分析浮动抵押

钱贵


　　浮动抵押是一种创立于英国衡平法的担保制度，具有鲜明的英美法特点，普遍应用于公司发行债券的担保，在成文法中主要规定在公司法和破产法中在美国则出现在《统一商法典》中。由于浮动抵押的特殊性，在大陆法系一般均作为特殊担保对待，一般规定于单行法中，例如日本就将浮动抵押制度规定于《企业担保法》中。我国《香港公司条例》和《澳门商法典》中都有关于浮动抵押的规定。我国《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这一条被学者认为是关于浮动抵押的规定。
　　对于在我国《物权法》中能否规定浮动抵押制度，学者之间存有争议。我国梁慧星教授对“动产浮动抵押”持否定态度：德国法兰克福大学教授Mansfeld Wolf在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度审视中国物权法草案”的演讲中，对我国物权法草案中规定的浮动担保也持一种批评态度，他认为，浮动担保实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的一种垄断地位，一个债权人能够排除其他的债权人对债务人的财产进行干涉。这种浮动担保不仅将阻碍市场经济下正常的竞争秩序，而且容易造成过度担保。比如，一项10万元的债务，所提供担保的财产价值可能超过一百万，这在实质上损害了物的利用效率。另外，浮动担保也可能使特定物的担保制度和浮动担保制度在抵押制度设计方面产生冲突。
　　由于国际银行贷款的不断进入以及项目融资方式的推广，当事人之间设立浮动抵押的实践已经存在并有进一步发展之势。为顺应这种发展趋势，我国立法应该引进浮动抵押制度，以避免民间融资实践与物权法定主义之间的冲突。英国浮动抵押制度起源于判例，而就成文法而言，主要见于公司法和破产法。美国将其规定在《统一商法典》中，日本规定于《企业担保法》中。有鉴于此，我国香港将浮动抵押制度规定在《公司条例》中，澳门规定在《商法典》中，这主要是因为浮动抵押制度的特殊性，因为物权标的的特定性、物权的优先效力、追及效力及抵押权的物上代位性等基本原理都不适用于浮动抵押，这一特殊性增加了浮动抵押的复杂性。借鉴英美法系的经验，对于正确理解和适用我国《物权法》中的相关规定无疑具有重要的参考价值。
　　长时间以来，我国发行企业债券要求必须提供第三人担保，使得债务人的信用基本被忽略掉了。债券评级实际上变成主要是为担保人评级，定价也是为担保人的信用定价。这种现象的存在和延续，不仅使得风险重新集中到银行体系，同时也不利于企业债券市场的长远发展和改变中国债券市场长期以来以政府信用为主体的失衡状况。我认为，由于浮动抵押制度在担保公司发行债券方面较为成熟，所以将浮动抵押制度应用于公司法和破产法中不失为稳妥之举。根据我国目前担保市场的发育程度，有关浮动抵押的立法应考虑四个方面的问题：首先，为减少浮动抵押人自由处分抵押财产给债权实现带来的不确定性，应将设定浮动抵押的主体首先明确为公司企业，因为公司受资本三原则的制约，且公司的财务制度也较完善：其次，若由非公司企业、个体工商户、农业生产经营者设定浮动抵押，则应以建立有效的财产监管制度为基础：第三，当事人约定事项出现，公司的合并、分立和破产，股东会做出解散决议，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭等，均可以规定为浮动抵押固定化的条件：第四，浮动抵押权仅优先于普通债权，其效力较其他担保物权弱，这是其性质决定的。通过当事人之间的自由约定可以在一定程度上缓解这种弱势，例如，通过约定“消极担保”条款，禁止公司设定具有优先效力的在后担保。然而，消极担保条款也可能使浮动抵押产生垄断而对其他债权人不利，也正因为如此，发达国家将浮动抵押的适用范围限制在公司债券发行领域。


北安市人民法院 钱贵
重庆市人民政府办公厅


重庆市人民政府办公厅关于印发重庆市重大决策咨询研究课题管理办法的通知

渝办发〔2009〕342号


各区县（自治县）人民政府，市政府各部门，有关单位：

《重庆市重大决策咨询研究课题管理办法》已经市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。







二○○九年十一月二十日







重庆市重大决策咨询研究课题管理办法



第一章 总 则



第一条 为适应重庆市经济社会发展和改革开放的新形势，市人民政府设立重庆市重大决策咨询研究课题。为使重庆市重大决策咨询研究课题的管理科学化、规范化和制度化，特制定本管理办法。

第二条 重庆市重大决策咨询研究课题围绕市委、市政府中心工作，服务重庆市经济社会发展需要，解决重庆市经济社会发展中的重大疑难问题，为党委、政府提供决策咨询参考。

第三条 重庆市重大决策咨询研究课题设立公开招标课题、委托研究课题和追加立项课题三类。

第四条 市政府发展研究中心负责课题的总体策划、具体招标、经费安排、过程管理、成果推广与转化等组织管理工作。



第二章 申请与受理



第五条 公开招标课题。每年一次，程序如下：

（一）市政府发展研究中心通过相关媒体向社会发布招标公告、招标指南及课题申请书。

（二）自招标公告发布之日起，投标者可根据招标公告、招标指南及相关要求向市政府发展研究中心申请投标。

（三）重庆市重大决策咨询研究课题评标工作分为专家评审与协调小组会审两个环节。专家评审是对课题提出的研究内容、研究重点、研究方法、研究计划和预期的经济社会效益等进行客观评价。协调小组会审是由重庆市重大决策咨询研究课题协调小组对专家评审结果进行审定。

第六条 委托研究课题。对市委、市政府急需解决的重大问题，市政府发展研究中心可以根据需要直接立项为重庆市重大决策咨询研究课题，委托有较强研究实力、良好信誉的研究团队进行研究。

第七条 追加立项课题。对具有重大价值，上报市领导后受到肯定性批示并转化为相关部门工作安排，产生了良好经济社会效益的决策咨询建议，市政府发展研究中心可以追加立项为重庆市重大决策咨询研究课题。



第三章 实施与管理



第八条 课题立项。对确定立项的课题，市政府发展研究中心下发立项通知。课题负责人接到立项通知后，须于规定期限内与市政府发展研究中心签订课题合同。

第九条 过程管理。

（一）实行课题组与相关部门互动对接制度。课题组应按要求向相关部门提供中期成果、阶段性成果，参加相关部门的决策咨询会议，积极提供决策咨询参考。同时，课题组必须参加市政府发展研究中心组织的课题汇报会、讨论会，并提交相应材料。

（二）建立课题简报报送制度。课题组须以简报的形式及时向甲方报告课题的研究进度、阶段性成果及其运用等情况，每项课题简报应不少于3期。

（三）中期检查制度。重庆市重大决策咨询研究课题实行中期检查制度，主要检查课题研究的进度、质量、阶段性成果和经费使用情况。

第十条 结题验收。重庆市重大决策咨询研究课题的结题验收方式分为学术结题与咨政结题两种。招标课题必须进行两种方式的结题验收。委托课题（含自筹经费课题）实行咨政结题，特殊情况亦可实行学术结题。

（一）学术结题。采用聘请同行专家会议评审的方式进行，对课题研究成果质量进行学术上的科学评估。招标课题的评审专家不少于7名，其中课题承担单位的专家不超过2名。委托项目（含自筹经费项目）的评审专家不少于5名，其中课题承担单位的专家不超过1名。

（二）咨政结题。招标课题必须在市政府发展研究中心主办的专呈市领导的《领导参阅》上撰写并刊用1篇以上决策咨询建议。委托课题（含自筹经费课题）必须在《领导参阅》上刊用为决策咨询建议，或研究成果报送相关市领导审定后被签批为相关部门的具体工作规划、计划。

第十一条 成果归档。重庆市重大决策咨询研究课题结题后，课题承担单位须按有关规定建立成果档案，并向市政府发展研究中心交付新闻宣传稿件、完整研究报告（含分报告）和相关技术资料50套及相应的电子文档。完成结题成果归档后，市政府发展研究中心办理结题证书。

第十二条 成果登记。可根据自愿原则，按照《科技成果登记管理办法》、《重庆市科技成果登记工作细则》的有关规定通过国家科技成果登记系统进行成果登记。



第四章 经费管理



第十三条 经费来源。

（一）重庆市重大决策咨询研究课题专项资金列入市财政年度预算，由市政府发展研究中心会同市财政局审核年度课题总经费。

（二）社会各界捐助。

第十四条 使用范围。

（一）课题研究经费。用于资助各类课题研究。

（二）管理费用。用于重庆市重大决策咨询研究课题日常组织管理。

（三）奖励基金。用于重庆市发展研究奖奖励。

第十五条 课题经费核拨方式。

课题研究经费一次核定，分期或一次拨付，包干使用，超支不补。招标课题经费分三次拨付，立项后拨付资助经费的50%，中期检查合格后拨付30%，其余20%为预留经费，在课题结题验收后拨付。委托课题一次性拨付。

第十六条 课题经费使用范围：

课题经费可用于管理费（不得超过项目经费的5%）、资料费、调研差旅费、会议费、咨询费、印刷费、项目鉴定费、稿费、设备费、通信费、劳务费等开支。

课题组应在单位财务管理部门指导下，合理编制预算，按计划和规定的开支范围自主支配使用。课题经费的管理和使用，应接受财政、审计、市政府发展研究中心等部门的监督、检查。



第五章 附 则



第十七条 本办法由市政府发展研究中心负责解释。

第十八条 本办法自印发之日起施行。