试论行政附带民事诉讼的若干问题/赵克

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 00:58:19   浏览:8309   来源:法律资料网
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  内容摘要:随着行政权的扩张、行政理念的转换,行政的作用领域、活动范围显著扩大,行政行为日益多元化,行政权越来越多的介入直接调整民事行为,使得人民法院受理的行政案件逐渐呈现出法律关系多元化、复杂化的特点。行政诉讼和民事诉讼各有局限性,单纯依靠任何一种诉讼程序解决法律关系相互交织、关联的案件都难以达到理想效果。因此,寻找一种符合中国实际的解决办法已成为一个亟待解决的问题。本文从行政附带民事诉讼的必要性、条件、范围以及的程序中的具体问题入手,拟对于行政附带民事诉讼展开法理思考。

  关键词:行政附带民事诉讼 范围 条件 具体问题


  当某一主体的行为分别影响到两个或两个以上的法律部门所调整的社会关系时,客观上就会形成两种或两种以上不同的法律关系,产生两种或两种以上不同性质的争议。在我国现行司法体制之下,由于不同性质的争议分别由同一法院内部不同的审判庭适用不同的规则来审理,因此必然会发生不同性质诉讼之间的交织与关联。(1)实践中,行政争议与民事争议相互交织的案例历来有之,近年来随着行政权的扩张,行政理念的转换,行政的作用领域、活动范围显著扩大,行政行为的日益多元化,行政权越来越多的介入直接调整民事行为,使得人民法院受理的行政案件逐渐呈现出法律关系多元化、复杂化的特点。在这一背景下,行政附带民事诉讼作为一种新的诉讼模式逐渐为实务界探索适用,但由于缺乏明确的法律依据,人民法院在操作时往往左右为难、无所适从。

  一、我国民行交叉案件的处理现状

  由于没有明确的法律规定,学界也认识不一,人民法院对于行政争议与民事争议交织的案件处理方式形态各异。多数情况下,民事审判部门在审理民事争议过程中查明关联有具体行政行为时奉行“先行后民”原则,如涉及房屋权属纠纷案件,民事法官在审理中一旦查知一方持有房屋产权证便中止民事诉讼,告知当事人先行就房屋产权登记进行行政诉讼,待行政诉讼终结后再行恢复民事诉讼。也有在行政审判过程实行“先民后行”,如房屋行政登记诉讼案件中,行政庭法官查明当事人因作为房屋登记基础行为的共有、买卖、赠与、继承等民事法律关系存在争议的,便终中止行政诉讼,告知当事人先行解决民事争议。实践中还存在分别裁判互不影响的情形,但这种模式存在裁判结果不一致或相互矛盾而使法院陷入被动的可能。行政诉讼和民事诉讼各有局限性,单纯依靠任何一种诉讼程序解决法律关系相互交织、关联的案件都难以达到理想效果。因此,寻找一种符合中国实际的解决办法已成为亟待解决的问题,也就有了很多法院开始对行政附带民事诉讼模式进行探索和尝试。

  二、行政附带民事诉讼的立法依据解读

  行政诉讼与民事诉讼有许多相同之处,我国在《行政诉讼法》实施之前,对行政案件的审理均适用民事诉讼程序。两种诉讼虽有千丝万缕的联系,但在我国《行政诉讼法》中却并不存在行政附带民事诉讼这一概念。1999年《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第61条规定:被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。该条采用了“一并审理”的措辞,而没有使用“行政附带民事诉讼”这一用语,可以说学术界和理论界所讨论的行政附带民事诉讼的提法及相关程序没有被最高人民法院所认可。(1)笔者认为,该条文规定略显简单狭窄,“仅限于行政裁决可适用一并审理”,发布至今历时十多年,很难适应并解决实践中行政诉讼与民事诉讼联系日益紧密的现实问题。但透过该条文,我们可以了解最高人民法院如此规定是基于以下几个方面考虑:第一,方便当事人诉讼,节省诉讼成本,也即符合诉讼程序效益原则的要求。以波斯纳为代表的经济分析法学派认为在诉讼程序中,各主体的行为如同市场竞争一样,彼此地位平等、机会相同,同时都要做出成本支付,才能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化,而且审判程序本身必须做到尽可能减低成本、提高判决收益。(2)行政诉讼同样必须遵循效益原则,以行政裁决为例,民事争议当事人以行政裁决违法提起行政诉讼,法院判决维持行政裁决,则民事争议仍然存在;法院判决撤销行政裁决或责令重作,则民事争议也并未得到实际解决。在法院的审理过程中,已经对作为事实依据的民事争议进行了审理或已查清了事实,却对此不作裁判,而仅针对行政裁决部分裁判,这是明显不符合诉讼效益原则的。第二,提高行政审判效率,避免行政与民事审判结果相矛盾,意即保持法院裁判的一致性。从司法权威性的角度不难理解,司法权威性是司法能够有效运作并发挥其作用的基础。司法本质上是一种自由裁量权,而如何确保司法裁判的最终性和一致性必然是树立司法权威的重要话题。实践中不同法院、甚至同一法院不同部门先后作出相互矛盾的裁判也常有出现,这无疑极大的动摇了司法的权威性。行政争议与民事争议关联日益紧密已经成为趋势现象,人民法院在实践中将关联紧密的两种争议一并审理,行政附带民事诉讼无疑是一个很好的选择,也能够切实的确保裁判的一致性。第三,彻底解决纠纷,维护法律关系与社会秩序的稳定性。行政诉讼与民事诉讼各有其局限性,依靠任何一种诉讼程序都难以理想地解决行政争议与民事争议相关联地案件。在实践中存在的行政争议与民事争议相关联的案件中,当事人表面是诉讼具体行政行为,背后却必然存在一个难以化解的民事纠纷,而且其目的也多是意欲通过行政诉讼为解决其民事纠纷。人民法院若只单纯的审查行政行为的合法性,是无法彻底解决当事人之间争议的。同时,如果对当事人之间的民事纠纷完全置之不理,也势必难以解决行政争议。因此,对行政与民事争议一并审理解决有助于彻底化解纠纷。由此,我们不难看出,在构建科学完善的行政诉讼制度过程中,这一尚留有余地的条文无疑将可能成为把行政附带民事诉讼纳入法律明文规定的重要依据。

  三、行政附带民事诉讼的概念界定及使用范围

  (一)行政附带民事诉讼的概念界定

  如何界定行政附带民事诉讼的概念呢?笔者认为可以借鉴刑事附带民事诉讼制度进行思考。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中,在追究被告人刑事责任的同时,附带解决因被告人的犯罪行为所引起的物质损失,由被害人提起请求赔偿的诉讼活动。(1)同一行为可能触犯刑法,同时也构成侵权,本属于两种不同性质的法律责任,在实践中为提高诉讼效率而将两个诉讼合并。附带诉讼,是指人民法院在解决某一纠纷时,就案件事实所涉及的另一性质的法律关系同时予以解决的制度。是为了节约时间、增加效率、确保同类案件裁判一致性而进行的一种特殊诉讼形式。结合刑事附带民事诉讼的定义和所表现的特征,我们可以这样界定行政附带民事诉讼:在行政诉讼过程中人民法院根据当事人或利害关系人的请求,受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议,将民事争议与行政争议合并处理的诉讼制度。(2)根据这一定义,实践中仍然难以作为准确适用的标准,其外延仍不明确,其关键在于“密切相关”这一标准难以具体把握。由此,研究行政附带民事诉讼的适用范围和条件成为推广这一制度的必需。

  (二)行政附带民事诉讼的适用范围、条件

  行政附带民事诉讼有一定的范围限制,由于缺乏统一明确的标准,司法实践中对于适用行政附带民事诉讼的范围和条件各不相同。在理论界,对于行政附带民事诉讼的范围也存在不同的意见:一种认为应包括行政处罚和行政裁决案件;(1)一种认为仅包含行政裁决案件,而不包括行政处罚案件;(2)一种认为行政颁证行为和行政裁决引起行政争议的案件,而对于行政处罚案件只是选择适用(3)。对于具体范围的确定,各国法院方法不一,有的由法院判例确定,有的由法律规定。并且范围的宽窄也不尽相同,窄到仅限于行政行为造成的损害赔偿,宽则涵盖所有与行政相关的民事争议。参考大多数学者的观点以及司法实践中所累积的案例,笔者尝试对行政附带民事诉讼的适用范围作如下汇总列举:

  1、行政处罚类案件。并不是所有行政处罚案件均可适用,只有存在侵权行为被害人的行政处罚案件方可适用行政附带民事诉讼。被处罚的行政相对人的行为既违反了相关法律法规又构成民事侵权,既要承担行政法律责任也要承担民事责任,两种责任基于同一行为产生。如被处罚人不服行政处罚决定和行政机关要求其承担的民事责任而提起诉讼;或是受害人不服该处罚决定所涉及的民事赔偿内容,要求增加赔偿而提起诉讼;或是被处罚人和被害人均不服而提起诉讼。

  2、行政裁决类案件。即一方当事人不服行政机关就民事争议部分所作的行政裁决,在提起以行政机关为被告,请求法院撤销行政裁决的行政诉讼的同时附带提起以对方当事人为被告请求法院重新就民事争议作出的行政裁决的民事诉讼。行政裁决不同于一般行政行为,需以存在民事争议为前提,而行政相对人诉请撤销行政裁决的本意在于解决其民事争议,其中包括权属纠纷裁决、侵权纠纷裁决、损害赔偿裁决等。如甲乙两村因土地权属发生争议,县政府依申请作出裁决土地归一方所有,另一方不服提起诉讼。其诉讼的本意并不在撤销裁决,而意图通过法院撤销裁决并认可自己的土地权属。

  3、行政确认类案件。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系、法律事实等事项依据职权或者依当事人的申请进行判断、甄别、并在此基础上做出证明、认可、确定的一种具体行政行为。(1)当事人不服行政机关的确认决定,认为应归属于自己某项权利被行政机关确认给他人而提起的诉讼,另一方则要求获得民事赔偿的诉讼;或是一方当事人不服行政机关的确认决定,要求撤销行政确认决定并责令对方当事人承担民事责任的诉讼。

  4、行政许可类案件。并非所有行政行可案件均可适用行政附带民事诉讼,应限定于行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时,第三方认为其侵犯了自己的民事权益而产生争议,而行政相对人以其行为经过行政机关许可为抗辩的情形。如规划管理部门许可甲在某处建房,乙得知后认为影响其通行而阻止甲建房,并提行政诉讼并要求解决保护其通行权利或甲在乙提起行政诉讼时以排除妨碍为由向法院提起民事诉讼,人民法院均可一并审理。

  通过对实践中适用行政附带民事诉讼制度案例的积累,利用归纳方法汇总,笔者尝试性的推导出行政附带民事诉讼制度的一些特征和适用条件:首先需以行政诉讼成立为前提。行政诉讼是主诉讼,行政诉讼不成立,就不存在附带民事诉讼之说,当事人就只能提起单独的民事诉讼。第二必须具有关联性,既指行政诉讼与民事诉讼之间存在关联性,也指行政争议与民事争议之间存在关联性。关联性是行政附带民事诉讼的本质特征,然而对其把握应在实践中视具体情况严格审查。第三必须是民事争议当事人在一审中提出。民事争议当事人可自主选择是否提起行政附带民事诉讼,若不选择附带诉讼方式,则应充分尊重其诉权。附带民事诉讼只能在一审中提起实际是保护的当事人对附带民事部分的上诉权,若在二审中提起则有可能因二审终审而造成附带民事部分一审终局。

  四、审判实务中适用行政附带民事诉讼中的具体问题

  审理行政附带民事诉讼案件在适用法律和遵循的法律程序上具有双重性,除适用行政诉讼法有关规定,遵循行政诉讼法的基本原则外,还要适用民事诉讼法,遵循民事诉讼法的基本原则。然而二者对于诉讼规则的规定不尽相同,在发生法律冲突时,我们不得不思索如何才能在保护当事人的诉讼权利、维护程序正义等方面处理得当。笔者列举以下问题略作分析。

  1、主体问题。行政诉讼部分的当事人是明确的,附带民事诉讼部分的当事人只能是民事争议的主体双方,即行政诉讼附带民事诉讼只能由行政诉讼的原告或者第三人提起,行政机关不能作为附带民事诉讼部分的一方当事人。附带民事诉讼本质仍是民事诉讼,应当严格遵循“不告不理”的原则,如果民事争议的当事人在行政诉讼过程中并没有提出民事诉讼请求,则法院不能依职权主动对民事争议加以审理并作出裁判。民事争议当事人对于是否提起附带民事诉讼拥有选择权,如果不选择附带民事诉讼的方式,则法院只对行政争议做出裁判,这是基于对当事人诉权的尊重,也是民事权利自由处分原则的体现。

  2、提起诉讼的时间问题。行政附带民事诉讼是在行政诉讼的本质还是属于行政诉讼,涉及民事争议部分的诉讼应处于从属地位。同时,既是附带诉讼,意即是需在同一诉讼程序中进行。那么民事争议应在何时提起更为合理?有学者认为民事争议当事人可以在行政诉讼的一审判决作出前提起附带民事诉讼。(1)笔者以为可参照《民事诉讼法》关于反诉、第三人参加诉讼的相关原理,将提起附带民事诉讼的时间限定在审理终结前,具体操作则应明确为庭审辩论终结之前。之所以这样规定,目的在于便于人民法院将两个诉讼合并审理,而行政附带民事诉讼本旨亦是如此,因此将在行政诉讼中提起附带民事诉讼的事件限定在一审法庭辩论终结之前是符合诉讼法原理的。而对于是否可以在二审中提出附带民事诉讼,可参照民事诉讼中关于在二审程序中提出反诉或增加诉讼请求的规定,针对民事争议进行调解而不宜径行判决,若能达成调解则完全可能一并化解行政争议,节省司法资源。若调解不成,则告知当事人另行提起民事诉讼。

  3、审理的问题。虽然行政诉讼在很多方面借鉴了民事诉讼的规定,但究其本质还是两种性质不同的诉讼,在某些具体方面的规定也是不尽相同的,也就不可避免的会出现具体规则相冲突的问题。如举证质证及期限、审判组织、审理期限、审理方式、是否适用调解方面均存在或多或少的规则冲突。

  首先是证据问题,行政诉讼与民事诉讼对于举证责任的规则明确,可按照既定规则运行。在举证期限方面,民事诉讼的举证期限一般明显长于行政诉讼,笔者认为在具体操作中应视具体情况区别处理,即若在开庭之前提出附带民事诉讼,在法院给予合理举证期限的前提下,民事争议当事人应在庭审开始前或庭审中提供证据;若在庭审开始后提起附带民事诉讼,则应遵从民事诉讼关于民事诉讼举证期限的规定,或由当事人协商,或由人民法院指定,但此期限不宜过长,否则可能因此违背合并审理提高程序效益和效率的初衷。

  其次是审判组织问题。《民事诉讼法》规定民事案件可以审判员、人民陪审员组成合议庭审理,也可以由审判员独任审理。《行政诉讼法》仅规定了合议庭审理的模式,排除了简易程序独任审理的适用。实践中,人民法院正逐步推行行政审判适用简易程序独任审判的尝试性工作,因此在行政附带民事诉讼中逐步尝试简易程序的适用并非绝无可能。随着行政诉讼程序的日益完善,行政附带民事诉讼在审判组织的问题上可以随着简易程序在行政审判领域的适用而迎刃而解。

  第三是审理方式问题。附带诉讼的审理方式一般有三种:一是一并审理、一并判决;二是分开审理、一并判决;三是分开审理、分开判决。笔者认为对于行政附带民事诉讼不必太过拘泥于某一种审理方式,可以视具体情况而定:对于事实清楚、关系简单的可以一并审理和裁判,而对于案情和法律关系复杂的案件可以分开审理和裁判。灵活运用审理方式既可提高效率,也可以准确解决争议。
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安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《安徽省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》的决定

安徽省人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会

公 告



(第七十四号)



《安徽省人民代表大会常务委员会关于修改〈安徽省实施中华人民共和国野生动物保护法办法〉的决定》已经2006年6月29日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过,现予公布,自公布之日起施行。





安徽省人民代表大会常务委员会

2006年6月29日





安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《安徽省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》的决定



(2006年6月29日安徽省第十届人民代表大会

常务委员会第二十四次会议通过)



安徽省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议根据行政许可项目和非行政许可审批项目全面清理的需要,决定对《安徽省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》作如下修改:

第十四条第一款修改为:“禁止捕杀国家和省重点保护的野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或其他特殊情况,需要猎捕国家一级和国家二级保护野生动物的,必须依法办理审批手续;需要猎捕省一级重点保护野生动物的,必须经设区的市野生动物行政主管部门审核,向省野生动物行政主管部门申请特许猎捕证。”

本决定自公布之日起施行。

《安徽省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》根据本决定作相应修改,重新公布。


昆明市人民政府办公厅关于印发鼓励企业上市3个文件的通知

云南省昆明市人民政府办公厅


昆明市人民政府办公厅关于印发鼓励企业上市3个文件的通知

昆政办〔2008〕110号

各县(市)、区人民政府,市政府各委、办、局,三个开发(度假)区管委会、呈贡新城管委会、昆明空港经济区管委会:

  为认真贯彻落实《中共昆明市委昆明市人民政府关于加快非公有制经济发展的实施意见》(昆发〔2008〕9号)精神,经市政府研究同意,现将《昆明市鼓励企业上市奖励暂行办法》、《2008-2012年昆明市民营企业上市规划》、《昆明市促进民营企业上市工作方案》三个文件印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



二○○八年九月十六日

昆明市鼓励企业上市奖励暂行办法



第一章 总 则

  第一条 为贯彻落实市委、市政府关于《加快非公经济发展的意见》(昆发﹝2008 9号),充分利用、发挥资本市场聚集社会资金、优化资源配置和转换企业经营机制的功能,促进企业上市,推动经济持续协调健康发展,特制定本暂行办法。

  第二条 本办法适用于昆明市内注册的由国家证券管理部门批准进入辅导期、并在境内外成功上市的企业。

  第三条 奖励资金从昆明市非公有制经济暨中小企业发展专项资金中安排,鼓励和支持我市企业上市融资,对在境内外上市成功的企业给予奖励。

  第四条 按照“培育一批、上市一批、做强做大一批”的原则,发挥财政资金的引导作用,努力打造上市企业板块,形成有特色的上市企业群,提高企业核心竞争力。



第二章 培育后备上市企业



  第五条 全市每年滚动建立20—30家上市培育企业,构建企业上市培育平台。
  第六条 纳入上市培育企业的条件:
  (一)企业符合证监会关于首次公开发行股票并上市的有关管理办法的要求

  (二)企业符合国家、省、市产业政策、属我市鼓励发展类产业。

  (三)企业注册地和纳税登记在昆明市辖区内。

  (四)具有目标明确的上市发展计划,建立专门上市工作机构。

  (五)企业在我市同行业中居领先地位,具有较好的成长性,信用情况良好。

  (六)企业近3年连续盈利,整体财务状况良好,销售收入和利润总额呈稳定上升势头。

  (七)具有创新发展战略和企业文化,建立了比较完善的组织管理体系和质量保证体系。

  第七条 上市培育企业的申报程序。

  凡符合上市培育队伍条件的企业,可向昆明市经济委员会提出申请并提交有关基础资料。市经委会同市财政局和有关职能部门,对申报企业的有关情况进行审核,并提出意见报市政府审定。

  第八条 申请上市培育企业,应提供以下材料:

  (一)上市培育企业书面申请。内容包括:企业名称和工商登记,联系电话、传真及网址,企业生产经营状况,上市准备工作情况(原件一份);

  (二)企业上市发展计划。内容包括:融资规模、上市地点、投资计划及其企业上市工作机构的建立情况(原件一份);

  (三)企业近3年的财务报表(复印件一份,需加盖单位公章);

  (四)企业营业执照或法人证书(复印件一份)。

  第九条 纳入上市培育的企业可享受以下政策:

  (一)其新建项目所需用地优先安排用地指标,在土地招拍挂出让方案中设置产业类别、技术水平、投资强度等准入条件,以支持上市培育企业做强做大。符合以上准入条件的上市培育企业增资扩建项目,项目情况及其出让价格经公示无重大异议的,可按协议出让方式供地。

  (二)对已完成上市辅导拟上市的企业,其现有土地或房地产在申办土地使用权或房地产权证时,优先办理用地审批和变更登记手续。

  (三)企业实施的科技创新、技术改造、新产品研发和节能减排项目,符合规定的,可优先推荐申报国家、省级有关项目;同等条件下,优先列为市级相关扶持项目,享受市财政资金的扶持。

第三章 奖励支持上市企业

  第十条 对上市企业的奖励:

  (一)对在境内外新上市企业,融资金额在5亿元人民币(含5亿元)或等值外币以上的,市政府对企业经营班子一次性奖励300万元;融资金额在5亿元人民币以下或等值外币的,市政府对企业经营班子一次性奖励200万元。

  (二)鼓励企业“买壳”上市,我市企业在异地“买壳”上市,并将上市公司注册地迁回昆明市辖区的,可参照本办法执行。

  第十一条 支持上市企业发展:

  (一)对上市企业募集资金在本市的投资项目,作为市重大投资项目,其审批进入市行政审批“绿色通道”,优先保证所需建设用地指标,规划、环保等部门优先办理相关审批手续。

  (二)在同等条件下,优先支持上市公司利用上市募集资金参与市政基础设施、社会事业等公共项目建设;优先向国家、省推荐上市公司申报高新技术企业和技术创新企业资格;优先向国家、省推荐上市公司申报国家级、省级企业技术中心;优先向国家、省推荐上市公司申报国家级、省级名牌名品称号。

第四章 奖励资金的申报与审批

  第十二条 申请上市企业奖励资金的企业,根据昆明市经济委员会每年发布的公告或通知,在规定时间内向昆明市经济委员会提出申请。

  第十三条 申请上市企业奖励的企业,应提供以下材料:

  (一)上市企业奖励书面申请。内容包括:企业名称和工商登记,联系电话、传真及网址,申请理由及申请奖励金额(原件一份);

  (二)企业上市情况说明。内容包括:上市地点、股票代码、股票发行量和发行价格、融资规模、投资项目等(原件一份);

  (三)国家证监部门批准上市的有关文件(复印件一份),证券交易所准予挂牌交易的有关文件(复印件一份);“买壳”上市的,提供股权交易证明文件(复印件一份);

  (四)企业营业执照或法人证书(复印件一份)。“买壳”上市的,提供工商登记注册地变更证明(复印件一份)。

  第十四条 昆明市经济委员会受理上市企业奖励资金申请后,商省证监局,会同市财政局对申请材料讲行审查。符合奖励条件的,市经委会同市财政局提出奖励企业的书面意见,上报市政府审批。

  第十五条 市政府对资金奖励安排计划进行审定,审定同意后由市财政局根据资金使用方式和额度办理相应的手续。

第五章 监督管理

  第十六条 申请企业应据实报送申请资料。对于以欺诈、蒙骗等手段获得支持的,除全额追回已取得的财政支持经费外,属上市培育企业的取消培育企业资格;属于上市企业的,取消以后增资扩股奖励资格;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第六章 附 则

  第十七条 所有奖励项目均不重复享受,对上市时已获得奖励的企业,增资扩股时不再进行奖励。

  第十八条 本办法自发布之日起实施。



2008—2012年昆明市民营企业上市规划



  发展资本市场是推进我市经济转型的一项重大决策。为进一步鼓励我市民营企业通过资本市场实现资源优化配置和制度创新,根据国务院、云南省关于推进资本市场发展的有关精神,结合我市实际,特制定本规划。

  一、昆明市民营企业上市现状

  近年来,我市把培育中小企业上市,缓解中小企业融资难问题作为加快发展非公经济、中小企业工作中的重点,加大上市培育力度,一方面积极配合省级有关部门做好对拟上市公司的培训、辅导、协调、服务工作,另一方面认真做好拟上市非公、中小企业资源库收集、上报工作。

  (一)民营企业上市情况

  2007年我市中小企业上市工作取得阶段性突破,有2家民营企业成功挂牌上市,实现了昆明、云南民营企业在美国和在境内上市零突破。 6月15日中国圣火药业控股公司在美国证券交易所主板正式挂牌交易,成为云南省第一家、国内第23家在美国证券市场挂牌交易的企业。12月21日云南绿大地生物科技股份有限公司在深交所成功挂牌上市,成为云南省首家境内上市的民营企业。

  (二)拟上市民营企业资源情况

  2007年11月经市经委筛选上报,我市有12户非公、中小企业列入云南省非公、中小企业上市培育重点企业名单(第一批),分别是云南生物谷灯盏花(药业)有限公司、昆明积大制药有限公司、昆明龙津药业有限公司、云南健之佳连锁健康药房有限公司、云南鸿翔药业有限公司、昆明阳光基业股份有限公司、云南路桥股份有限公司、云南云叶化肥股份有限公司、昆明华曦牧业集团公司、云南神农产业集团公司、昆明晨农绿色产品有限公司以及于年末成功上市的云南绿大地生物科技股份有限公司。

  2008年4月市经委组织三个开发(度假)区、十四个县(市)区上报了拟上市非公企业的基础数据,共计38户企业(含第一批中的7户)填报了《云南企业上市资源基本情况调查表》,上报了省金融办。根据企业综合运营情况和上市筹备进度,从38户企业中初步筛选为重点培育类33户、关注类4户及后备培育类1户。

  二、充分认识加快推进民营企业上市工作的重要性和紧迫性

  企业通过资本市场直接融资,是市场经济条件下最重要的融资形式,是转变经济发展方式的战略性选择。加快推进民营企业上市,提高直接融资比例,有利于充分利用资本市场筹集社会资金,为经济发展提供更多资金保障;有利于加快民营企业制度创新、管理创新、技术创新和产品开发,推进民营企业全面升级;有利于民营企业树立品牌、提高市场地位和影响力、扩大公司知名度;有利于提升昆明对外形象,提高区域经济整体竞争力。

  当前,民营企业上市融资正面临着新的机遇,国家颁布了新《公司法》和《债券法》,制定出台了一系列政策措施,民营企业上市门槛有所降低,发行条件更加明确,上市程序更加简化,境内市场融资规模不断扩大;国家鼓励境内法人通过设立特殊目的公司,到国际资本市场进行融资,为国内民营企业通过红筹方式到境外上市融资创造了有利条件。各级各部门和企业要充分认识加快推进企业上市工作的重要性和紧迫性,进一步解放思想、提高认识,加大支持力度,共同推进民营企业上市融资工作,促进全市经济又好又快发展。

  三、指导思想、基本原则和工作目标

  (一)指导思想

  以国家支持资本市场发展为契机,按照“政府引导、统筹规划、政策扶持、优化环境”的方针,把培育资本市场、加快民营企业改制上市纳入全市经济和社会发展中长期规划,以大力培植上市资源、推进企业上市工作为重点,通过建立健全引导、培育、激励和服务四项机制,坚持境内上市与境外上市同步推进,带动全市经济发展。

  (二)基本原则

  坚持政府对资本市场的引导,促进资本市场有序健康发展;坚持企业股份制改造与上市相结合,提升企业融资能力和转变经济增长方式相结合;坚持市场化原则,按照市场规则办事;坚持发展和规范并重。

  (三)工作目标

  照“储备一批、培育一批、上市一批”的目标,培植拟上市后备资源企业,保持我市企业上市的后劲和活力。2008—2012年期间,我市民营企业上市融资工作力争实现以下目标:

  1. 建立上市后备企业资源库。力争60家企业入库,各县(市)区力争1—5家、国家级开发区力争有5—8家企业入库。

  2.对入库后备企业进行分类指导。组织专家进行现场指导,分阶段分类筛选出今后5年内上市企业情况和任务。

  3.力争3—5年内有30家民营企业纳入云南省上市公司重点培育对象;上市民营企业达到15家,主城四区和国家级开发区各不少于2家,募集资金总额30亿元以上。

  四、政策措施

  (一)在行业选择、创业投资、重点区域突破方面做好引导工作。要围绕把昆明建成区域性国际城市,大力支持我市具有比较竞争优势的民营企业,重点培育符合产业政策、具有发展潜力的高新技术企业,创造条件发展成为优质上市公司;鼓励境内外有实力的战略投资者和机构投资者,对我市市场前景好和高成长性的中小企业引入风险投资入股,择机改制上市;针对企业上市状况与当地经济发展水平不相适应的县(市)区,加大力度,积极促进一批优质民营企业改制上市,利用上市公司的带动作用,再创发展新优势。

  (二)鼓励企业上市的政策措施

  1.企业在本市范围内投资新建符合国家产业政策的项目,其新建项目所需用地优先安排用地指标,在土地招拍挂出让方案中设置产业类型、项目建议、规划条件、技术水平、投资强度等准入条件,以支持上市培育企业做强做大。发改、经委等部门优先办理立项预审、转报或核准手续。

  2.对已完成上市辅导拟上市的企业,其现有土地或房地产在申办土地使用权或房地产权证时,优先办理用地审批和变更登记手续。企业在上市过程中需办理房屋所有权初始登记的,国土资源、建设、规划、房管等有关部门应尽快予以补办相关手续,免收相关行政事业性收费。

  3.企业实施的科技创新、技术改造、新产品研发和节能减排项目,符合规定的,可优先推荐申报国家、省有关项目;同等条件下,优先列为市级相关扶持项目,享受市财政资金的扶持。

  4.企业在上市过程中一次性发生的土地、房产、车辆等权证过户费,只按规定标准收取工本费。企业用水权、用电权及其他无形资产无偿给予过户,涉及国有资产的,按照国有资产管理有关规定办理。

  5.对于企业公司制改造、企业股权重组、企业合并、企业分立、企业出售、企业关闭破产等过程中涉及的土地、房屋契税,根据《财政部国家税务总局关于企业改制重组若干契税政策的通知》(财税〔2003〕184号)规定,在2008年12月31日前予以免征契税。

  6.企业自建自用的生产性建设项目,自与保荐机构、会计师事务所等中介机构签订正式协议之日起 3年内(不足3年上市的,至上市日止),免征城市基础设施配套的综合配套费。

  7.企业在上市过程中涉及的办理土地出让手续、缴纳土地出让金、因规范财务对往年利润及税收进行调整等事项,实行一事一议,给予优惠。

  8.对上市企业募集资金在本市的投资项目,作为市重大投资项目,优先保证所需建设用地指标,规划、环保等部门优先办理相关审批手续。

  9.在同等条件下,优先支持上市公司利用上市募集资金参与市政基础设施、社会事业等公共项目建设;优先向国家、省推荐上市公司申报高新技术企业和技术创新企业资格;优先向国家、省推荐上市公司申报国家级、省级企业技术中心;优先向国家、省推荐上市公司申报国家级、省级名牌名品称号。

  10.市政府每年从中小企业融资专项资金中安排一定资金用于推进民营企业上市工作,主要用于举办上市融资推介会、拟上市公司培训,与证券监管部门、证交所和国家相关部委的沟通联络,聘请专家顾问及奖励推进企业上市工作人员等。

  (三)对上市企业的奖励

  1.对在境内外新上市企业且募集资金投资的项目在本市的,按照《昆明市鼓励企业上市奖励暂行办法》进行奖励。

  2.鼓励企业“买壳”上市,我市企业在异地“买壳”上市,并将上市公司注册地迁回昆明市辖区的,可参照《上市奖励暂行办法》执行。

  五、加强对民营企业上市工作的组织领导

  为切实加强我市民营企业上市工作的组织领导,建立高效的协调工作机制,民营企业上市推进工作统一由市中小企业融资工作领导小组负责组织和领导,下设办公室作为市政府民营企业上市工作机构,明确专门工作人员,主要负责做好企业上市的规划、组织、协调和指导工作,具体负责全市民营企业上市的日常工作。各成员单位,县(市)区、开发区也要建立相应的工作机制,提供组织保障。

  (一)建立联席会议制度。领导小组定期召开联系会议,专题研究、协调解决民营企业上市工作中的重大问题,向市委、市政府提出促进民营企业上市的政策意见和建议。办公室要切实负起责任,加强对全市民营企业上市工作的统筹协调。领导小组成员单位要按照职责分工,增强服务意识,提高工作效率,及时解决企业上市过程中的有关问题。

  (二)建立企业上市工作联系制度。办公室及有关部门、有关机构要建立工作例会制度,定期研究推进民营企业上市工作。对每年市定重点上市培育企业,各县(市)区、开发区,各有关单位要明确专人负责联系,跟踪服务。办公室要加强与省金融办、省经委、云南证监局的联系,为民营企业上市工作创造良好的环境。

  (三)完善部门分工负责制。进一步明确部门责任,建立部门分工负责制。民营企业在境内外上市,企业改制、上市培训及辅导、落实政策等环节由办公室牵头,市发改委、国资委、科技局、环保局、工商局、国税局、地税局配合。办公室要做好境内外上市的信息归集工作,会同市发展改革委、商务局,加大对境外上市企业的支持力度。各有关部门要各司其职,通力合作,对上市工作特事特办,简化手续,努力提供优质高效服务,全力推进民营企业上市工作,确保2008—2012年我市企业上市任务目标的实现。

  (四)加大培训和宣传力度。领导小组及其办公室和有关部门、境内外中介机构采取多种形式加强对上市后备企业的培训,努力培养一支熟知资本证券市场知识,掌握上市工作业务的专业人才。新闻单位应加强对企业上市工作的宣传,提高社会各界对资本市场的认知度。


昆明市促进民营企业上市工作方案
  为进一步营造良好的融资环境,切实加快我市民营企业上市步伐,根据《2008—2012年昆明市民营企业上市规划》,特制定如下工作方案。

  一、工作目标

  上市培育工作的总体目标是:通过上市培育工作,进一步增强我市民营企业对现代企业制度和资本市场的认识,推动民营企业积极改制并通过上市融资寻求发展,使民营企业治理结构进一步完善,管理水平明显提高,使一批优秀企业通过上市融资获得广阔的发展空间。

  近五年具体目标是:坚持短期效应与长远发展目标相结合,实行滚动培育,每年做到“五个一批”(培训一批、改制一批、培育一批、辅导一批、上市一批)。

  1.建立上市后备企业资源库。力争40—60家企业入库,各县(市)区力争1—5家、开发区力争有5—8家企业入库。对入库后备企业进行分类指导。

  2.力争3—5年内有30家民营企业纳入云南省上市公司重点培育对象;上市民营企业达到15家,主城四区和国家级开发区各不少于2家,募集资金总额30亿元以上。

  3.每年重点组织民营企业50家以上进入普及培训期,10家以上基本具备条件的优质企业进入上市推荐培育期,3家以上优质企业进入上市辅导培育期。

  二、民营企业上市培育对象的申报程序

  (一)民营企业列为上市培育对象的基本条件

  进入上市后备企业资源库的企业,符合以下条件并经市中小企业融资领导小组审定后列为我市上市培育对象,享受我市培育上市民营企业的相关优化政策和服务。

  1.企业注册地和纳税登记地在昆明市辖区。

  2.企业符合证监会关于首次公开发行股票并上市的有关管理办法的要求。

  3.企业符合国家、省、市产业政策属我市鼓励发展类产业。

  4.企业具有目标明确的上市发展计划,建立专门上市工作机构。

  5.企业在我市同行业中居领先地位,具有较好的成长性,信用情况良好。

  6.企业近3年连续盈利,整体财务状况良好,销售收入和利润总额呈稳定上升势头。

  7.具有创新发展战略和企业文化,建立了比较完善的组织管理体系和质量保证体系。

  8.企业依法办理建设项目环保手续;依法领取排污许可证,并达到排污许可证的要求;企业主要产品主要污染物排放量达到国内同行业先进水平;工业固体废物和危险废物安全处置率均达到100%;环保设施稳定运转率达到95%以上;按规定缴纳排污费;产品及其生产过程中不含有或使用国家法律、法规、标准中禁用的物质以及我国签署的国际公约中禁用的物质;未发生重大、特大环境污染事故。

  (二)申报程序

  凡符合上市培育对象条件的企业,可向昆明市经济委员会提出申请并提交有关基础资料。市经委会同市财政局和有关职能部门,对申报企业的有关情况进行审核,并提出意见报市中小企业融资领导小组审定,审定后的企业享受我市培育上市民营企业的相关优化政策和服务。

  (三)申请上市培育企业应提供以下材料:

  1.上市培育企业书面申请。内容包括:企业名称和工商登记,联系电话、传真及网址,企业生产经营状况,上市准备工作情况(原件一份);

  2.企业上市发展计划。内容包括:融资规模、上市地点、投资计划及其企业上市工作机构的建立情况(原件一份);

  3.企业近3年的财务报表(复印件一份,需加盖单位公章);

  4.企业营业执照或法人证书(复印件一份)。

  三、工作内容

  (一)大力开展民营企业规范和上市培训

  每年重点组织50家以上的民营企业进行公司规范运作和上市知识普及培训。原则上每半年举办一次普及性培训班。同时,对其中符合产业政策、业绩优良、成长性好,有上市意愿的优秀企业,进行上市推荐培育和上市辅导培育,引导其创造条件争取上市融资。

  牵头单位:市经委

  配合单位:市中小企业融资工作领导小组成员单位

  时限要求:2008年下半年举办1次,2009年—2012年每年至少2次。

  (二)加强分类指导,抓好民营企业上市关键环节

  结合不同企业实际情况,因地制宜,对上市后备资源企业进行分类梳理,依据全面培育、重点突破的工作思路,跟踪服务,及时掌握民营企业发展状况 , 积极帮助企业解决改制上市面临的实际问题,适时促其进入上市程序,形成 “培训一批、改制一批、培育一批、辅导一批、上市一批” 的上市推进格局。按照《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》等有关法律法规要求,抓好民营企业股份制改造及规范工作。

  对进入上市推荐培育期和上市辅导培育期的企业,各县(市)区政府、各有关部门要分工负责进行跟踪,及时了解企业面临的实际困难和问题,并积极帮助协调解决。对企业在改制过程中涉及的土地、税费、企业挂靠关系等历史遗留问题,要积极研究可行的政策措施促进解决。

  牵头单位:市经委

  责任单位: 各县(市)区政府、国家级开发区管委会、市级各有关部门

  时限要求:2008年下半年完成现有上市后备资源企业分类梳理,将进入上市推荐培育期和上市辅导培育期的企业明确跟踪服务责任单位;完成企业改制过程中涉及的有关政策的研究制定工作。2009—2012年,每年年初对上市后备资源企业定期进行重新分类梳理,明确新增重点培育企业跟踪服务责任单位。

  (三)建立上市民营企业后备资源信息库

  根据企业条件和资本市场发展情况,对全市民营企业定期进行调查摸底。凡主业突出、科技含量高、成长性好、产品竞争力强、发展潜力大,净资产在 3000万元以上、年净利润 1000万元以上的企业,或符合创业板上市条件的企业,都可进入上市企业后备资源库,经过优选、审核后进行重点培育。加大对科技型中小企业、高成长型企业、自主创新型企业、节能环保型企业等上市后备民营企业的培育力度,支持风险投资参与科技型、自主创新型上市后备企业的培育,努力扩大上市后备资源。

  在昆明中小企业网建立统一的“三库一平台”(企业资源库、专业机构库、专家库和网上资讯平台),实现信息互联互通,使各县(市)区政府和有关部门能够全面了解我市民营、中小企业情况,有计划地组织上市培育,同时便于企业了解改制上市有关政府法规和程序,便于中介机构和企业建立沟通,进行咨询和磋商。

  牵头单位:市经委

  配合单位:市统计局、工商局,各县(市)区政府、国家级开发区管委会

  承办单位:昆明中小企业网

  时限要求:2008年下半年完成“三库一平台”的建立。2009—2012年每年定期对“三库一平台”进行更新、充实。

  (四)对民营企业改制上市相关审批事项尽快办理,加快民营企业上市进程

  牵头单位:市行政审批中心、市经委

  配合单位:市级各有关部门

  (五)加强与证券监管部门、证交所及相关部委的沟通联络,加强与资本市场中介机构的联系

  建立稳定的上市渠道,形成资源共享的民营企业上市服务平台,降低企业上市风险。

  牵头单位:市金融办

  配合单位:市经委

  时限要求:2008年下半年建立起沟通联络制度。

  (六)增进民营企业与有关中介机构的交流合作

  根据民营企业上市需要,各级政府及非公办要积极联系有关证券、会计、法律、资产评估、投资、担保、银行、咨询等中介机构,采取座谈、联谊、网上咨询等形式,搭建企业与有关中介机构对话平台,为民营企业寻求中介机构进行咨询和着手改制上市工作提供便利。

  责任单位:各县(市)区政府、国家级开发区管委会

  时限要求:2008年下半年开始,搭建企业与有关中介机构对话平台,每年定期、不定期举办相关对话、合作活动。

  (七)强化中介机构责任,规范中介机构服务行为

  办公室会同市级有关部门建立中介机构服务档案,定期进行信用考核。中介机构在向有关部门提交民营企业上市相关材料的同时,要将相应材料报送市经委。建立以诚信和执业情况为内容的中介机构建档备案制度,实行市场准入和失信惩戒退出机制,构筑有利于资本市场健康发展的诚信环境。

  牵头单位:市中小企业融资工作领导小组办公室

  配合单位:市信用办、市经委

  时限要求:2008年下半年建立中介机构服务档案。2009年开始实行中介机构建档备案制度。

  (八)加大宣传力度努力营造良好的氛围

  采取灵活多样的形式,加大力度宣传上市培育工作,使广大民营企业踊跃参加上市培训,各级政府、各有关部门和社会各方面积极参与、支持此项工作。通过在昆明中小企业网开设“上市培育”专栏,印发《企业改制及上市指引》,举办研讨会等形式,加强有关政策措施、工作程序的宣传介绍,推动我市更多的民营企业实现上市融资。

  牵头单位:市委宣传部

  责任单位:市新闻办、市金融办、市经委,各县(市)区政府、国家级开发区管委会

  时限要求:2008年下半年开始进行相关宣传报道。2009年第一季度印发《企业改制及上市指引》。

  (九)建立上市后备民营企业培育工作进展情况定期报告制度

  各县(市)区、开发区及有关部门要将上市后备民营企业培育工作情况每季度向市中小企业融资工作领导小组办公室(以下简称办公室)报送一次。办公室汇总分析后,要及时向市政府汇报,提出阶段性工作计划,并定期向县(市)区、开发区及有关部门通报反馈情况安排部署后,提出指导性意见。市政府将把县(市)区、开发区及有关部门的民营企业上市工作,纳入年度目标考核。

  牵头单位:市中小企业融资工作领导小组办公室

  责任单位:各县(市)区政府、国家级开发区管委会及市级有关部门

  时限要求:从2008年第四季度开始实行。

  三、组织领导和有关工作要求

  (一)加强组织领导

  为切实加强我市民营企业上市工作的组织领导,建立高效的协调工作机制,民营企业上市推进工作统一由市中小企业融资工作领导小组负责组织和领导,下设办公室作为市政府民营企业上市工作机构,明确专门工作人员,主要负责做好企业上市的规划、组织、协调和指导工作,具体负责全市民营企业上市的日常工作。各成员单位,县(市)区、开发区也要建立相应的工作机制,提供组织保障。

  (二)密切分工协作

  在市中小企业融资工作领导小组领导下,由各县(市)区政府、各有关部门按照“合理分工、紧密配合”的原则组织开展工作。

  加强民营企业上市培育,推动企业改制上市,关系到我市企业竞争力和产业优势的培育,关系到昆明资本市场和整体经济的发展,意义重大。此项工作涉及面广,任务较重,各级政府、各有关部门要高度重视,把它作为抓好经济工作的一项重要任务抓紧抓好。要制定具体工作计划,安排人员负责相关工作,确保责任到位、人员到位、工作落实到位。市中小企业融资工作领导小组办公室要加强对此项工作的监督、检查和指导,对培育工程进行定期考核,对有重要贡献的单位和个人进行表彰。