深圳经济特区注册会计师条例

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深圳经济特区注册会计师条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市第四届人民代表大会常务委员会公告
第三十三号

  《深圳经济特区注册会计师条例》经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十次会议于2007年1月24日通过,现予公布,自2007年3月1日起施行。

深圳市人民代表大会常务委员会
二○○七年二月一日

深圳经济特区注册会计师条例
(1995年2月24日深圳市第一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过
2002年4月26日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十五次会议修正
2003年10月28日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第二十八次会议第一次修订
2007年1月24日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十次会议第二次修订)

第一章 总 则

  第一条 为了加强注册会计师行业管理,充分发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证和服务作用,促进经济和社会健康有序发展,根据《中华人民共和国注册会计师法》和有关法律、行政法规的基本原则,结合深圳经济特区(以下简称特区)实际,制定本条例。
  第二条 特区内注册会计师、会计师事务所的执业活动以及行政管理,适用本条例。
  深圳市注册会计师协会(以下简称市注册会计师协会)对会员的监督、管理和服务,适用本条例。
  第三条 市政府财政部门(以下简称市财政部门)是深圳市注册会计师行业的主管部门,依法对注册会计师、会计师事务所和市注册会计师协会进行监督、管理。
  市注册会计师协会是依法设立的注册会计师行业自律组织,依照法律、法规和章程对注册会计师和会计师事务所进行监督、管理和服务。
  第四条 注册会计师行业实行执业注册和会员登记管理制度。
  第五条 注册会计师和会计师事务所执行业务,应当独立、客观、公正,遵守法律、法规的规定,诚信为本,恪守执业准则和职业道德规范。
  注册会计师和会计师事务所依法执行业务,受法律保护,任何单位和个人不得非法干预。
  市财政部门和市注册会计师协会应当坚持改革创新、规范管理、健康发展、高效服务的原则,促进注册会计师行业发展壮大。

第二章 注册会计师

  第六条 注册会计师是依法取得中国注册会计师证书,并在会计师事务所执业,利用专业知识和技能,为社会提供服务的专业人员。
  第七条 下列业务应当由注册会计师承办,但单位内部审计和国家机关依法开展的审计活动除外:
  (一)审查企业财务会计报告,出具审计报告;
  (二)验证企业资本,出具验资报告;
  (三)办理企业合并、分立、清算的审计业务,出具有关报告;
  (四)法律、法规规定的其他应当由注册会计师承办的鉴证业务。
  注册会计师依法出具的上述报告,具有法定证明效力。
  禁止非注册会计师冒用注册会计师的姓名或者以注册会计师的名义从事有关活动。
  禁止任何单位或者个人委托非注册会计师或者被暂停执业的注册会计师从事注册会计师法定业务。
  第八条 注册会计师可以办理下列业务:
  (一)会计咨询、会计服务和会计培训;
  (二)代理企业注册登记、年度检验和秘书服务;
  (三)税务代理,出具税务报表;
  (四)财务、税务、投资等方面的咨询服务;
  (五)其他相关业务。
  法律、法规另有规定的,从其规定。
  第九条 参加全国注册会计师资格考试成绩合格或者经依法认定、考核具有注册会计师资格,年龄在七十周岁以下,并在会计师事务所专职从事审计业务二年以上的,可以向市注册会计师协会申请执业注册成为注册会计师。
  市注册会计师协会应当将准予执业注册的人员名单报市财政部门、财政部和中国注册会计师协会备案。
  第十条 注册申请人申请执业注册,应当通过所在的会计师事务所向市注册会计师协会提交下列材料:
  (一)注册会计师注册申请表;
  (二)注册会计师资格考试全科合格证书或者依法认定的注册会计师资格证明复印件;
  (三)会计师事务所出具的专职从事审计业务二年以上并且无不良记录的证明;
  (四)所在会计师事务所的聘用合同复印件;
  (五)二名注册会计师的推荐书;
  (六)有效身份证明复印件;
  (七)有效人事档案证明或者退休证明复印件;
  (八)已参与的主要审计项目目录。
  市注册会计师协会受理前款材料复印件时,应当核对原件。
  第十一条 市注册会计师协会受理执业注册申请后,应当在六十日内决定是否准予执业注册。准予执业注册的,由市注册会计师协会发给国家统一印制的《中华人民共和国注册会计师证书》(以下简称注册会计师证书)。
  不予执业注册的,应当自作出决定之日起十日内书面通知申请人。申请人有异议的,可以自收到通知之日起六十日内向市财政部门申请复议。
  第十二条 执业注册申请人有下列情形之一的,市注册会计师协会不予执业注册,已注册的撤销注册:
  (一)不具有完全民事行为能力;
  (二)受刑事处罚,自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止未满五年;
  (三)因经济违法行为受行政处罚或者撤职以上行政处分未满三年;
  (四)受吊销注册会计师证书处罚未满五年;
  (五)违反注册规定,提供虚假材料;
  (六)不在会计师事务所专职执业,兼职或者挂名的;
  (七)自行停止注册会计师业务满一年;
  (八)年龄超过七十周岁;
  (九)法律、法规规定的其他情形。
  被撤销注册的当事人有异议的,可以自知道被撤销执业注册之日起六十日内向市财政部门申请复议。
  被撤销注册的当事人在本条第一款所列情形消除之后,可以重新申请执业注册,但应当符合本条例第九条、第十条的有关规定。
  第十三条 注册会计师应当接受市注册会计师协会的年度检查,下列内容合格的方可继续执业:
  (一)按规定缴纳年度会费;
  (二)完成规定的继续教育时间并考核合格;
  (三)无本条例第十二条第一款规定的情形。
  市注册会计师协会应当将年度检查结果在公共媒体上予以公告。

第三章 会计师事务所

  第十四条 会计师事务所是依法设立承办注册会计师业务的机构。
  会计师事务所由注册会计师发起设立,其他单位和个人不得设立会计师事务所。
  第十五条 会计师事务所的组织形式为合伙会计师事务所。
  合伙会计师事务所包括普通合伙会计师事务所和特殊的普通合伙会计师事务所。
  现有会计师事务所可以转制成特殊的普通合伙会计师事务所。
  第十六条 设立合伙会计师事务所,应当具备下列条件:
  (一)有二个以上合伙人;
  (二)有一定数量的专职从业人员;
  (三)有书面合伙协议;
  (四)有合伙人认缴或者实际缴付的出资额;
  (五)有会计师事务所的名称和固定的办公场所;
  (六)法律、法规规定的其他条件。
  会计师事务所设立主任会计师,由执行会计师事务所事务的一名合伙人担任。
  第十七条 设立合伙会计师事务所,合伙人应当具备下列条件:
  (一)年龄不超过六十周岁;
  (二)取得注册会计师证书;
  (三)在会计师事务所专职执业,最近连续从事审计业务满五年,其中在境内会计师事务所执业不少于三年;
  (四)五年内没有因为执业行为受到行政处罚;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  第十八条 会计师事务所合伙人有下列情形之一的,不得继续担任合伙人:
  (一)年龄超过六十五周岁;
  (二)因健康原因无法履行合伙义务;
  (三)受到吊销注册会计师证书处罚;
  (四)法律、法规规定不得担任合伙人的其他情形。
  第十九条 注册会计师成为新设立会计师事务所或者其他会计师事务所的合伙人之前,应当到注册会计师协会办理从原执业的会计师事务所转出手续;若为原会计师事务所合伙人的,还应当依法办理退伙手续。
  第二十条 会计师事务所的名称应当符合法律、法规有关规定,不得使用与已注册的会计师事务所相同或者相似的名称,也不得使用违反公共利益、有误导性或者有其他不良影响的名称。
  第二十一条 申请设立会计师事务所,应当向市财政部门提交下列材料:
  (一)设立会计师事务所申请表;
  (二)会计师事务所合伙人情况汇总表;
  (三)注册会计师情况汇总表;
  (四)企业登记机关出具的企业名称预先核准通知书复印件;
  (五)注册会计师协会提供的本条例第十七条第(三)项规定的合伙人执业情况证明;
  (六)全体合伙人已转出原会计师事务所证明,若合伙人为原会计师事务所合伙人的,还应当提交退伙证明;
  (七)加入该所的注册会计师的注册会计师证书复印件;
  (八)书面合伙协议及合伙人出资证明;
  (九)办公场所产权或者使用权的有效证明文件。
  因合并或者分立新设会计师事务所的,还应当提交合并或者分立协议。
  申请人应当对申请材料内容的真实性负责。市财政部门受理本条第一款和第二十五条第一款相关材料复印件时,应当核对原件。
  第二十二条 市财政部门应当自收到设立会计师事务所的申请材料之日起三十个工作日内决定是否批准。
  批准设立申请的,由市财政部门发给执业许可证书。
  不批准设立申请的,市财政部门应当自决定之日起十个工作日内书面通知申请人。申请人有异议的,可以依法申请行政复议。
  市政府其他有关部门应当凭会计师事务所执业许可证书办理相关登记手续;工商、税务登记按有关法律、法规规定办理。
  第二十三条 会计师事务所在特区设立分所的,应当经市财政部门批准。
  申请设立分所的会计师事务所,应当具备下列条件:
  (一)依法成立三年以上,内部管理制度健全;
  (二)注册会计师数量不少于五十名;
  (三)会计师事务所上年末的净资产不低于人民币三百万元;
  (四)申请设立分所前三年内该会计师事务所及其已设立的分所没有因为执业行为受到行政处罚;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  经批准设立的分所应当在核准的业务范围内执业,其责任由会计师事务所承担。
  第二十四条 会计师事务所设立的分所,应当具备下列条件:
  (一)分所负责人为会计师事务所的合伙人;
  (二)至少有五名注册会计师;
  有固定的办公场所。
  第二十五条 会计师事务所申请设立分所,应当向市财政部门提交下列材料:
  (一)设立分所申请表;
  (二)全体合伙人作出的设立分所的决议;
  (三)注册会计师情况汇总表;
  (四)会计师事务所上年度资产负债表;
  (五)拟设立的分所注册会计师的注册会计师证书复印件;
  (六)会计师事务所对分所的管理办法;
  (七)分所办公场所产权或者使用权的有效证明复印件。
  合并后的会计师事务所于合并当年提出设立分所的,不需要提交前款第(四)项规定的材料,但应当提交合并协议和合并基准日的资产负债表。
  第二十六条 会计师事务所变更合伙协议的,应当自作出决议之日起二十日内报市财政部门备案。
  变更会计师事务所及其分所名称、合伙人、办公场所、主任会计师、负责人或者撤销已设立的分所未经备案的,不予办理工商、税务变更登记手续。
  对正在接受相关部门调查的会计师事务所,经相关部门通报,市财政部门不予备案。
  第二十七条 会计师事务所或者分所,由于人员变动或者其他原因未能保持设立条件的,应当自行停止执业,妥善处理相关业务,并在二十日内报市财政部门备案,在六十日内进行整改达到设立条件。
  未在规定期限内备案或者逾期达不到设立条件的,应当撤销设立许可。
  第二十八条 会计师事务所有下列情形之一的,应当终止执业:
  (一)合伙协议规定的解散事由出现;
  (二)全体合伙人决定解散;
  (三)被依法吊销、撤销执业许可证书或者营业执照;
  (四)被依法宣告破产;
  (五)因合并或者分立需要解散;
  (六)法律、法规规定的其他情形。
  会计师事务所终止执业的,应当依法进行清算,并报市财政部门备案。
  第二十九条 会计师事务所应当依法妥善保管业务档案,并对业务档案的真实性、完整性负责。
  会计师事务所因撤销、解散、破产或者其他原因终止的,在终止、办理撤销登记手续之前的业务档案,由合伙人移交市注册会计师协会代管。具体办法由市注册会计师协会制定。
  第三十条 异地注册会计师在特区执业,应当接受市财政部门的业务监管。异地会计师事务所在特区设立办公场所的,应当符合本条例第二十三条的规定。
  第三十一条 经批准在特区设立的境外会计师事务所的常驻代表机构,应当在批准设立后三十日内,向市财政部门报送下列资料:
  (一)财政部批准设立常驻代表机构的批文副本;
  (二)财政部颁发的常驻代表证书复印件;
  (三)办公地址及联系方式;
  (四)常驻代表姓名、简历。
  境外会计师事务所的常驻代表机构应当依照核准的业务范围开展业务并接受市财政部门的监管。
  第三十二条 境外会计师事务所在特区临时执业,应当依照国家有关规定获得准许并办理执业登记。
  第三十三条 市财政部门对会计师事务所执业许可证按年度更新。会计师事务所应当于每年五月三十一日之前,向市财政部门报送下列材料:
  (一)会计师事务所及其设立的分所基本情况;
  (二)上年末资产负债表和上年度利润表;
  (三)合伙人基本情况;
  (四)对分所的业务管理和执业质量控制情况;
  (五)上年度出具鉴证报告情况汇总表;
  (六)会计师事务所及其注册会计师接受业务检查、被处罚情况;
  (七)会计师事务所由于执行业务涉及诉讼、仲裁情况。
  会计师事务所与境外会计师事务所有成员所或者联系所合作关系的,还应当报送上年度与境外会计师事务所、境外会计师事务所其他成员所或者联系所合作开展业务的情况。
  经审查,未发现不符合设立条件的,市财政部门应当换发执业许可证书。
  第三十四条 会计师事务所应当建立以协议为核心的内部管理制度,落实以执业人员为主体、与质量控制相结合的管理、分配机制,充分保障合伙人、注册会计师及全体员工的合法权益。

第四章 市注册会计师协会

  第三十五条 市注册会计师协会依法登记取得社会团体法人资格。
  第三十六条 市注册会计师协会的主要职责如下:
  (一)核准注册会计师注册,对注册会计师进行年度检查;
  (二)依法制定、修改市注册会计师协会章程,建立惩戒制度、诚信档案制度等行业管理制度;
  (三)反映注册会计师行业的意见和要求,维护注册会计师和会计师事务所的合法权益;
  (四)对注册会计师的执业资格和执业质量进行检查,对违反执业准则和职业道德规范的行为予以惩戒,涉嫌违法需要给予行政处罚的,移交市财政部门处理;
  (五)组织注册会计师资格考试、继续教育和其他培训;
  (六)协调处理行业内部争议;
  (七)与政府监管部门和其他相关部门协调;
  (八)组织业务交流和对外交往;
  (九)法律、法规规定的其他职责。
  第三十七条 市注册会计师协会章程对全体会员具有约束力。
  第三十八条 市注册会计师协会会员实行属地登记制度。凡在深圳市行政区域内执业的注册会计师、会计师事务所都应当加入市注册会计师协会成为会员。会员分为团体会员和个人会员,个人会员包括执业会员和非执业会员。
  第三十九条 注册会计师加入市注册会计师协会的,登记成为执业会员。
  执业会员分为普通会员和资深会员。在注册会计师行业执业八年以上、执业记录良好、在行业享有较高威望,经理事会评定,报市财政部门备案,可以成为资深会员。具体办法由市注册会计师协会制定。
  第四十条 下列人员可以加入市注册会计师协会,登记成为非执业会员:
  (一)取得全国注册会计师资格考试全科合格证书的;
  (二)本条例施行前已取得中国注册会计师协会非执业会员资格的;
  (三)执业会员因工作变动不再继续执业的。
  第四十一条 会员有退出市注册会计师协会的权利,但正在接受调查处理或者欠缴会费的,市注册会计师协会可以拒绝或者暂时拒绝其退会。
  第四十二条 市注册会计师协会会员大会是市注册会计师协会的最高权力机构。会员大会每年召开一次,其主要职权如下:
  (一)审议通过和修订市注册会计师协会章程;
  (二)选举、罢免非政府部门委任的理事;
  (三)选举、罢免会长;
  (四)审议通过市注册会计师协会发展规划和年度工作计划;
  (五)审议通过市注册会计师协会年度工作报告和年度财务收支报告。
  会员大会可以以会员代表大会的形式或全体会员通讯表决的方式召开,但对于理事会换届、会长选举等重大事项,应当以会员大会或者会员代表大会的形式进行。
  第四十三条 市注册会计师协会理事会(以下简称理事会)是会员大会的执行机构,对会员大会负责,其职责如下:
  (一)向会员大会报告工作,执行会员大会决议;
  (二)提出市注册会计师协会发展规划和年度工作计划草案;
  (三)选举、罢免副会长;
  (四)确定市注册会计师协会内部机构设置和职权;
  (五)审定市注册会计师协会的工作制度,并监督其执行;
  (六)对违反执业准则和职业道德规范的注册会计师、会计师事务所进行惩戒;
  (七)审查市注册会计师协会的财务收支,审定会费标准和收费办法;
  (八)市注册会计师协会章程规定的其他事项。
  理事会下设秘书处,负责市注册会计师协会的日常工作。秘书处正、副秘书长的产生办法、职责和任期由市注册会计师协会章程规定。
  第四十四条 理事会由会员选任的理事和市政府有关部门委任的理事组成。
  选任理事中非合伙人理事不得少于选任理事人数的五分之一。委任理事不得超过理事人数的二分之一。
  理事每届任期三年,可以连任,但最多不得超过两届。
  第四十五条 市注册会计师协会会长行使以下职权:
  (一)主持会员大会、理事会和会长办公会议;
  (二)检查理事会决议、决定的实施情况;
  (三)签署理事会决议、决定和本会法律文件;
  (四)对外代表本会;
  (五)与副会长联合提名秘书处秘书长、副秘书长人选;
  (六)提议解聘秘书处秘书长、副秘书长;
  (七)会员大会、会员代表大会或者理事会授予的其他职权。
  第四十六条 市注册会计师协会会员大会设立监督委员会,对理事会、会长、副会长和秘书处执行会员大会决议、决定的情况进行监督。
  第四十七条 监督委员会由会员和非会员组成,其中非会员的人数不少于二分之一。市注册会计师协会理事会理事、会长、副会长及秘书处工作人员不得担任监督委员会委员。
  监督委员会产生办法、监督职责和工作规则由会员大会通过后施行。
  第四十八条 市注册会计师协会对注册会计师和会计师事务所执业资格或者执业质量进行检查时,可以调阅、复制注册会计师的工作底稿和其他有关资料,被检查的注册会计师、会计师事务所应当予以配合。
  市注册会计师协会及其工作人员应当保守检查事项的秘密。
  第四十九条 市注册会计师协会会员大会、理事会、监督委员会做出的决议、决定应当在作出后二十日内报市财政部门备案。
  对违反法律、法规以及国家有关规定的决议、决定,市财政部门应当予以撤销;对不适当的决议、决定,市财政部门可以提出修改意见或者建议。
  第五十条 在市注册会计师协会注册的注册会计师应当缴纳入会登记费、转所费和年度会费。
  具体缴费办法和缴费数额由市注册会计师协会理事会根据国家有关规定决定,并报市财政部门备案。
  市注册会计师协会收取的各项费用应当按照章程规定的用途开支,并实行收支预决算制度、定期公告制度、会员查询制度和年度审计制度。

第五章 自律与监管

  第五十一条 注册会计师承办业务,应当由其所在的会计师事务所统一受理。
  会计师事务所应当直接与委托人签订委托合同,不得与中介人签订委托合同。
  委托人或者被审计单位不得因为注册会计师出具非标准审计报告而少付或者拒付委托费用。
  委托人不得利用联系业务之便索取财物。
  第五十二条 注册会计师执行审计业务,可以根据需要查阅被审计单位的会计资料和有关文件,查看被审计单位的业务现场和设施,要求被审计单位提供其他必要的协助。
  被审计单位应当如实提供会计资料和有关文件,并对所提供会计资料和有关文件的真实性、完整性负责。
  会计师事务所依法承担审计责任不能替代、减轻或者免除被审计单位的会计责任。
  第五十三条 注册会计师执行审计业务,可以向有关单位函证与审计事项有关的情况,获取有关证明材料。有关单位应当予以配合,并对所提供证明材料的真实性、完整性负责。
  第五十四条 注册会计师与委托人或者被审计单位存在下列利害关系时,应当回避:
  (一)曾在委托单位或者被审计单位任职,离职未满五年;
  (二)本人及其配偶或者直系血亲与委托单位或者被审计单位有投资、借贷或者其他经济利益关系;
  (三)与委托单位或者被审计单位的董事、经理或者其他有关主管人员有配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲、直系姻亲等关系;
  (四)担任委托单位或者被审计单位常年会计顾问或者代为办理会计事项;
  (五)其他为保持独立性应当回避的事项。
  会计师事务所与委托单位存在除业务收费之外其他经济利益关系的,应当回避。
  第五十五条 任何单位和个人不得要求或者示意注册会计师出具不实或者不当的业务报告。
  注册会计师执行审计业务,遇有下列情形之一的,应当拒绝出具有关报告:
  (一)委托人或者被审计单位示意其作不实或者不当证明;
  (二)委托人或者被审计单位故意不提供有关会计资料和文件;
  (三)因委托人或者被审计单位有其他不合理要求,致使注册会计师出具的报告不能对财务会计重要事项作出正确表述。
  第五十六条 注册会计师执行审计业务、出具业务报告时,不得有下列行为:
  (一)明知或者应当知道被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触,而不予指明;
  (二)明知或者应当知道被审计单位的财务会计处理可能或者已经直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益,而予以隐瞒或者作不实的报告;
  (三)明知或者应当知道被审计单位的财务会计处理可能或者已经导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解,而不予指明;
  (四)明知或者应当知道被审计单位的财务会计报告的重要事项有其他不实内容,而不予指明。
  第五十七条 注册会计师不得有下列行为:
  (一)与委托人或者被审计单位或者其他利害关系人串通,出具有虚假内容、误导性陈述或者重大遗漏的业务报告或者其他书面文件;
  (二)提示、协助委托人或者被审计单位编制虚假会计资料;
  (三)在执行审计业务期间,违反规定买卖被审计单位的股票、债券或者购买被审计单位或者个人所拥有的其他财产;
  (四)索取、收受委托合同约定以外的酬金或者其他财物,或者利用执行业务之便,谋取其他不正当利益;
  (五)接受委托催收债款;
  (六)允许他人以本人名义执行业务;
    (七)同时在两个或者两个以上会计师事务所执行业务;
  (八)对业务能力进行广告宣传以招揽业务;
  (九)泄露国家秘密或者委托单位、被审计单位的商业秘密,但经委托单位同意或者法律、法规要求提供的除外;
  (十)违反法律、法规的其他行为。
  第五十八条 注册会计师执行审计业务,应当勤勉尽责,按照执业准则规定的工作程序出具业务报告。
  有下列情形之一的,可以认定注册会计师已经勤勉尽责:
  (一)注册会计师已严格遵守执业准则和职业道德规范,仍无法发现虚假成分;
  (二)注册会计师遵守验资程序,确认投资已经到位,但企业在登记后又抽逃资金;
  (三)注册会计师在执业时受到委托人、被审计单位、金融机构及其他机构欺诈;
  (四)注册会计师在业务报告中就重要内容作了真实披露。
  第五十九条 会计师事务所出具的业务报告应当由负责审核的合伙人和负责该项目的注册会计师共同签字并加盖会计事务所公章。
  第六十条 注册会计师每年应当接受不少于四十小时的继续教育并参加考核,及时掌握有关法律、法规规定和业务知识,提高业务素质。
  注册会计师行业继续教育及考核具体办法,由市注册会计师协会制定。
  第六十一条 会计师事务所应当按照有关规定向市财政部门和市注册会计师协会进行电子化备案。市财政部门和市注册会计师协会应当对会计师事务所出具的业务报告进行防伪标识管理。
  当出具的业务报告数量或者内容显著异常时,市财政部门或者市注册会计师协会应当进行提示,必要时可以要求会计师事务所或者当事人说明情况,也可以进行专项调查。
  第六十二条 会计师事务所应当加强执业管理,建立健全内部管理制度,保证工作质量,防范风险,并不得有下列行为:
  (一)不按照中国注册会计师协会发布的执业准则和职业道德准则执业;
  (二)采用恶意降低收费或者诋毁同行等不正当方式与其他会计师事务所竞揽业务;
  (三)向其他单位或者个人支付或者变相支付业务介绍费;
  (四)与其他单位或者个人以收入分成或者挂靠方式执业;
  (五)允许其他单位和个人以本所名义承办注册会计师业务;
  (六)对委托人或者其他单位和个人进行胁迫、欺诈、利诱;
  (七)违反法律、法规的其他行为。
  会计师事务所可以投标承接审计业务,但不得通过降低执业质量进行压价竞争。
  第六十三条 本条例第五十二条第一款,第五十三条,第五十五条、第五十八条第一款的有关规定,适用于会计师事务所。
  第六十四条 会计师事务所应当执行国家统一的会计制度和财务管理制度。
  会计师事务所不得采取承包或者收入分成方式由注册会计师或者合伙人分立经营。
  会计师事务所应当定期向市注册会计师协会报送财务会计报告。
  第六十五条 禁止注册会计师和会计师事务所刊播、设置、张贴广告或者借助新闻媒体进行广告宣传。
  会计师事务所开业、迁址和招聘的公告按照国家或者市注册会计师协会的有关规定办理。
  第六十六条 会计师事务所应当按照国家规定建立执业风险基金或者办理职业保险。
  第六十七条 市注册会计师协会应当对注册会计师的执业资格、职业道德和执业质量进行检查,对违反执业准则和职业道德规范的,给予下列惩戒并载入诚信档案:
  (一)训诫;
  (二)责令改正并书面检讨;
  (三)责令书面道歉;
  (四)行业内通报批评;
  (五)公开谴责;
  (六)取消个人会员资格。
  市注册会计师协会对会计师事务所因违反执业准则和职业道德规范给予的惩戒,可以参照前款第(一)至(五)项执行。涉嫌违法需要给予行政处罚的,应当移交市财政部门处理。
  取消个人会员资格的,市注册会计师协会应当同时撤销其执业注册,并报市财政部门、财政部和中国注册会计师协会备案。
  市财政部门吊销注册会计师证书的,市注册会计师协会应当撤销其执业注册,取消其会员资格。
  第六十八条 市财政部门依法对注册会计师行业进行管理,履行下列职责:
  (一)执行有关注册会计师行业管理的法律、法规;
  (二)制定注册会计师行业管理制度和行业发展规划;
  (三)审批会计师事务所及分所、换发执业许可证书;
  (四)负责注册会计师、会计师事务所的监管和有关备案工作;
  (五)依法对注册会计师行业进行检查并对注册会计师和会计师事务所的违法行为进行处罚;
  (六)组织协调其他政府部门对注册会计行业进行执法检查和行业监管;
  (七)依法对市注册会计师协会进行监督、管理和指导;
  (八)法律、法规规定的其他职责。
  第六十九条 市政府应当建立市注册会计师行业监督管理协调联席会议制度,对注册会计师行业中遇到的重大问题进行监督、管理、指导和协调。
  监督管理协调联席会议由市财政部门牵头,市税务、公安、工商行政管理、审计、国有资产管理部门和财政部、审计署、银监局、证监局、保监局驻深圳工作机构以及市注册会计师协会等单位的负责人及部分业外人士参加。
  第七十条 禁止任何单位或者个人利用职权为注册会计师、会计师事务所介绍业务。
  第七十一条 因违法、违规受到行政处罚或者自律惩戒的会计师事务所五年内不得更名;受到暂停执业行政处罚的注册会计师在处罚期间不得转所,但会计师事务所被吊销、撤销执业许可证书的除外。
  正在接受调查或者行业自律检查的会计师事务所及注册会计师,在被调查或者被检查期间,会计师事务所不得更名,注册会计师不得转所。
  第七十二条 市注册会计师协会应当定期对会计师事务所进行考核评价,并将考核评价结果公开。具体办法由市注册会计师协会制定。

第六章 法律责任

  第七十三条 违反本条例第七条第三款规定的,由市财政部门责令停止非法执业,没收违法所得,并处以违法所得三倍以上五倍以下罚款;没有违法所得的,处以一万元以上五万元以下罚款。拒不停止非法执业的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处罚。
  违反本条例第七条第四款规定的,获取的业务报告无效,由此引起的相应法律责任由委托的单位或者个人承担;受委托人有过错的,可以依法向受委托人追偿。
  第七十四条 违反本条例第十三条第一款(一)、(二)项规定,年度检查不合格仍继续执业的,由市财政部门责令暂停执业一个月,并处以一万元以上五万元以下罚款。
  违反本条例第十三条第一款第(三)项规定的,由市财政部门没收违法所得,并由市注册会计师协会撤销执业注册。
  第七十五条 违反本条例第十八条规定的,由市财政部门责令暂停执业六个月至十二个月,并处以二万元以上十万元以下罚款;有(一)、(二)、(四)项情形,情节严重的,由市财政部门吊销注册会计师证书。
  第七十六条 违反本条例第二十一条、第二十五条规定,提供虚假材料的,市财政部门不予受理或者不予批准,并予以警告;采取欺骗、贿赂等不正当手段获得批准的,由市财政部门予以撤销,并没收违法所得。
  第七十七条 违反本条例第二十三条、第三十条规定的,由市财政部门责令停止非法执业,并处以五万元以上二十万元以下罚款。
  第七十八条 违反本条例第二十六条规定,未报送备案的,由市财政部门责令在三十日内整改;拒不整改或者整改不符合国家有关规定的,年度检查时不予换发执业许可证书。
  第七十九条 违反本条例第二十七条第一款规定继续执业的,由市财政部门责令暂停执业三个月至六个月,并处以五万元以上二十万元以下罚款。
  第八十条 违反本条例第二十八条第一款规定继续执业的,由市财政部门没收非法所得,对签署报告的注册会计师分别处以一万元以上五万元以下罚款。
  第八十一条 违反本条例第二十九条规定,未按规定保管业务档案,致使档案资料损毁、灭失的,由市财政部门处以二万元以上二十万元以下罚款。
  第八十二条 违反本条例第三十一条规定的,由市财政部门处以一万元以上五万元以下罚款。
  第八十三条 违反本条例第三十二条规定的,由市财政部门责令停止非法执业,并处以十万元以上五十万元以下罚款。
  第八十四条 违反本条例第三十三条规定,不按规定报送材料的,市财政部门暂不予换发执业许可证书,责令限期补正;提供虚假材料的,处以一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令暂停执业三个月至六个月。
  第八十五条 违反本条例第五十四条第一款规定的,由市财政部门责令暂停执业三个月至六个月。
  违反本条例第五十四条第二款规定的,由市财政部门处以一万元以上五万元以下罚款。
  第八十六条 违反本条例第五十五条第二款、第五十六条、第五十七条规定的,由市财政部门对注册会计师处以二万元以上二十万元以下罚款,没收违法所得,并责令暂停执业三个月至十二个月;情节严重的,吊销注册会计师证书。
  有前款违法行为,情节严重的,对注册会计师所在的会计师事务所处以十万元以上五十万元以下罚款,并责令暂停执业三个月至十二个月;情节特别严重的,吊销执业许可证书。
  第八十七条 违反本条例第五十八条第一款规定的,由市财政部门给予警告或者处以二万元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令注册会计师、会计师事务所暂停执业三个月至十二个月。
  第八十八条 违反本条例第五十九条规定的,由市财政部门对会计师事务所处以一万元以上五万元以下罚款。
  第八十九条 违反本条例第六十一条规定,未及时向市财政部门和市注册会计师协会进行电子化备案的,由市财政部门责令限期改正;逾期拒不改正的,予以警告,并处以一万元以上五万元以下罚款。
  第九十条 违反本条例第六十二条、第六十四条、第六十五条规定的,由市财政部门责令暂停执业一个月至三个月;情节严重的,责令暂停执业三个月至十二个月。
  第九十一条 违反本条例第六十六条规定,未建立执业风险基金或者办理职业保险的,由市财政部门责令限期改正;逾期拒不改正的,责令暂停执业一个月至三个月。
  第九十二条 违反本条例第七十条规定的,由市财政部门责令改正,没收违法所得,并由其所在单位对直接责任人给予处分。
  第九十三条 受到暂停执业行政处罚的注册会计师、会计师事务所,由市财政部门暂扣其注册会计师证书或者执业许可证书;处罚期满后市财政部门应当退回。 
  第九十四条 市财政部门作出暂停执业、吊销注册会计师证书、撤销执业许可证书的行政处罚,市注册会计师协会作出公开谴责、取消个人会员资格的惩戒,应当向社会公告。

第七章 附 则

  第九十五条 市政府可以根据本条例制定实施细则。
  第九十六条 现有的有限责任会计师事务所应当逐步改制为合伙制会计师事务所。
  现有的有限责任会计事务所、个人会计事务所,应当保持相关法律、法规规定的设立条件。
  现有的有限责任会计事务所、个人会计事务所适用本条例有关规定;本条例未做规定的,适用相关法律、法规的规定。
  第九十七条 对本条例规定的罚款处罚,市财政部门应当制定具体实施标准,与本条例同时施行;需要修订时,制定机关应当及时修订。
  第九十八条 本条例自2007年3月1日起施行。
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民政部社团管理司关于《琼崖地下学联联谊会》申请登记有关问题的复函

民政部社团管理司


民政部社团管理司关于《琼崖地下学联联谊会》申请登记有关问题的复函
民政部社团管理司



海南省民政厅:
你厅《关于琼崖地下学联联谊会申请登记有关问题的请示》〔琼民团字(1990)001号〕收悉。经研究,现答复如下:
1.在革命斗争年代,党的秘密外围组织是党联系群众的桥梁和纽带,为中国革命的解放事业做出了贡献。但随着全国的解放,这些党的秘密外围组织已经完成了历史使命而自动宣告解散。现已时隔四十年,我们认为不宜再以过去的秘密外围组织为名组成新的社团。
2.中央一再明文规定,党政机关和社会团体不得经商办企业。因此,应该按照中央的规定办理。



1990年1月25日
           论共同继承遗产的分割规则
            --以《物权法》的解释和《继承法》的修改为视角

           李国强 吉林大学法学院 副教授


  关键词: 共同继承遗产 分割请求权 分割溯及力
  内容提要: 基于继承权而对被继承人的财产享有的财产权利,首先应确定属于共有,其次应确定为按份共有,而其份额即为应继份。分割请求权是一种形成权,通常行使分割请求权的主体是共同继承人。继承开始后遗产分割前具体情形的改变,可能扩张分割请求权主体的范围。共同继承遗产分割的三种分割依据中,协议分割和诉讼分割应是选择性的。遗产分割后没有溯及力,分割后共同继承人之间应负担瑕疵担保责任。


我国现行《继承法》只有对遗产分割的原则性规定而缺乏共同继承遗产分割的具体而明确的规则。(《继承法》第四章“遗产的处理”用 12 个条文规定了遗产处理包括遗产分割的内容,但缺乏对数人共同继承遗产所有权关系的定性和分割请求权行使等具体规则的规定,在涉及到复杂的遗产关系处理,尤其是共同继承遗产分割时很难有针对性的适用。)随着2007 年《物权法》的施行,包括分割共同继承遗产规则在内的分割共有财产的规则也值得在解释论上重新探讨,尤其是《物权法》对于共同继承遗产是按份共有还是共同共有并未予以明示。从各国立法和司法实践来看,对于共同继承遗产的共有类型和分割规则的规定也并不一致,而分割规则的确立必须在确定共有关系性质的基础之上。本文拟以确定数人共同继承遗产为按份共有关系为前提,在解释论上明确共同继承遗产的分割规则,并对《继承法》的修改提出具体意见。
一、共同继承遗产应确定为按份共有——共同继承遗产分割的前提性判断
( 一) 共同共有说的检讨
关于共同继承遗产共有关系的界定,我国学者通说认为,遗产分割前的共有属于共同共有,其理由大致为: 当死者有数个继承人时,其中任何继承人都不可能单独取得遗产的所有权,遗产只能为全体继承人共有,而且在遗产协商分割前,不能确定各继承人对遗产的份额,因此,在遗产分割前全体继承人对遗产的共有只能是共同共有。该观点的法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》( 以下简称《民法通则意见》) 第88 条和第177 条。(《民法通则意见》第 88 条规定: “对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有,如果不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。”第 177 条规定: “……遗产未分割的,即为共同共有……”。)
笔者认为,这种观点在《物权法》颁布之前有其存在的合理性,但在《物权法》颁布之后就成为错误的观点,主要理由如下:
第一,共同共有的观点缺乏法律依据。《民法通则意见》第88 条和第177 条的解释依据是我国台湾地区现行“民法”第 1151 条的规定: “继承人有数人时,在分割遗产前,各继承人对于遗产全部为公同共有。”(我国台湾地区“民法”所说的“公同共有”等同于“共同共有”。)该规定作为在先的立法,其影响延续至今,导致学界多认为共同继承遗产属于共同共有。(注:王利明教授等就认为: 我国《继承法》虽未规定共同继承遗产的性质,但也应当做与我国台湾地区“民法”第 1151 条同样的认定。参见王利明、杨立新、王轶、程啸: 《民法学》( 第三版) ,法律出版社 2011 年版,第 327 页。)因此,在《继承法》和《民法通则》没有明确规定的前提下,最高人民法院的司法解释就采取了共同共有的观点。但该两条规定现已被最高人民法院明文废止,因其与《物权法》有关规定冲突。(注:《最高人民法院关于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释( 第七批) 的决定》( 法释〔2008〕15 号) 规定: 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》第88 条、第94 条、第115 条、第117 条、第118 条、第177 条与《物权法》有关规定冲突。)因此,共同共有的观点已经失去了法律依据。
第二,共同继承遗产缺乏稳定的共同关系。共同共有与按份共有不同,主要不是基于共有人的共同意志而发生,而是必须以特定共同关系的存在作为发生的必要条件; 没有特定共同关系的存在,就不能发生共同共有关系。例如,以婚姻关系或家庭共同生活关系为必要条件所发生的共同共有关系。而在“家”的解体的现代社会,除少数构成家庭共同生活关系的以外,共同继承人虽主要由亲属构成但缺乏共同关系。共同共有的起源与身份有着不可分割的联系,在日耳曼法史上,“……所有家产都属于家属共有,在家父死亡后,已成年的兄弟通常并不分割家产,而由年长的兄弟承继管理家产的权利,同时担负起祭祀祖先的义务,继续维持共同生活,但家产则属于全体家族”。[1]共同关系实质就是一种身份关系。无论是家庭共同共有、夫妻共同共有,还是其他共同共有,各共同共有人都具备一定的身份,或为家庭成员,或为配偶等。在我国台湾地区现行“民法”制定的年代,“家”的观念仍然存在,即使尊长死亡,普通情形仍不分析家产。[2]182而随着社会的发展,家族共同生活的“家”逐渐解体,父母和未成年子女组成的小家庭成为社会常态,这直接导致作为继承人范围的亲属和家庭成员身份背离。
第三,共同继承遗产关系只能暂时存续,其必然走向分割共有财产的结局,而共同共有的全体一致决规则极易导致陷入分割僵局。这与遗产共有的目的是不相符的。因此,即使是主张共同共有说的学者,也认为遗产共有与普通共同共有存在不同,遗产共同共有系以遗产分割为终局目的,分割的依据为共同继承,并以遗产归继承人单独所有为分割目的。[3]167继承遗产的共同共有立法不仅对共同继承遗产的内部权利义务关系依据按份共有法理进行设计( 如有应继份之分) ,而且对共同继承遗产的外部关系也依据按份共有法理进行设计( 如按应继份清偿债务) 。这种立法本身就存在逻辑上的矛盾。
综上,如果共同继承人没有家庭共同生活关系,就不能认定对遗产是共同共有。
( 二) 以继承权向所有权转化的思路解读按份共有说
在共同继承的场合,只有在遗产最终分割完成时才能明确权利主体的具体变更,继承开始前和遗产分割完成后这两个阶段适用的规则是近代以个人主义所有权为中心的物权法制度指向的内容,而在继承开始后和遗产分割前,虽然按照现行《继承法》第 2 条的规定,继承从被继承人死亡时开始,但并没有确定遗产的具体权利人,而只能概括地说遗产属于全体继承人共有。因此,继承法在继承开始后遗产分割前确定特殊的继承法规则是与现行物权制度衔接的必要途径,其思路为继承权向所有权的转化,以共有来代替单独所有。
继承开始前,存在双重的权利主体: 一为所有权主体; 二为期待继承权主体。继承权向单独所有权转化,会跨越三个阶段: 第一阶段为被继承人死亡前,被继承人是所有权的主体,客体为被继承人所拥有的财产; 第二阶段为继承开始后至遗产分割前,继承人成为继承权主体,客体为遗产,此阶段涉及到物权法和继承法的衔接; 第三阶段为遗产分割后,继承人实际占有遗产或办理完所有权登记后,继承权主体转化为所有权主体,所有权的客体为基于继承而获得的财产。[4]在第二阶段,共同继承人的财产关系只能是一种共有。由于继承人的范围受亲属关系的影响,如果共同继承人之间还处于家庭共同生活关系,如父母一方去世,另一方和未成年子女仍然共同生活,此种情况下是可以认定为共同共有的。但更多的情况下,由于被继承人的亲属之间不具有家庭共同生活关系,继承人之间以暂时共有财产权利为必要,其享有和行使对遗产权利的意思不会总是一致,而按份共有的表决机制恰与其应继份相关联,应继份的明确与共同关系的模糊形成对照。此时,即使采共同共有说的立法例,也在将共同继承遗产视为共同共有的基础上依据共同继承人的特殊需要,设计了与一般共同共有规则不同的特殊共同继承遗产规则。特殊共同继承遗产规则与一般共同共有规则相悖,却与将共同继承遗产视为按份共有所形成的规则相一致。[5]这种基于继承权而对被继承人的财产享有的财产权利,首先应确定属于共有,其次应确定是一种按份共有的共有关系,而其份额即为应继份。允许共同继承人享有应继份、指定应继份以及随时分割遗产请求权存在,表明共有遗产所体现的共同利益关系具有份额性。[5]
二、共同继承遗产进行分割的前提——分割请求权的行使
如果没有被继承人禁止分割的遗嘱,也没有共同继承人不得分割的约定,任何一个人都没有义务维持共有状态,并且即使遗嘱和约定限制遗产分割,其也不是无限期的。如果被继承人已经通过生前行为或遗嘱实施分割,在不损害他人权利的限度内分割是有效的。除此之外,每一个共同继承人都享有要求分割遗产的权利,以我国台湾地区现行“民法”为代表的立法例称这种权利为分割请求权。
( 一) 分割请求权性质上为形成权
通说认为,分割请求权是一种形成权,该权利并不意味着要征得其他共有人的同意,只要共有人提出请求,就会产生分割的效果。笔者同意上述观点。首先,共有分割请求权的性质是请求权还是形成权,须先从民事权利分类理论中寻找根据。共有分割请求权的实现过程中不存在实质意义的给付,因此不符合请求权的性质。因为根据请求权的概念,请求权的实现是建立在义务人履行义务基础上的,即必须有义务人的给付行为方可实现权利。而形成权“指的是由特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利”。[6]共同继承中的分割请求权具备形成权的特征。“形成权通常系以权利人的意思表示为之,于相对人了解,或到达相对人时发生效力,称为单纯形成权,多数形成权属之。”[7]如果各继承人之间达成协议并分割完毕,则符合意思自治原则; 而如果其他共有人不同意分割,分割请求权人诉请分割,该诉讼为形成诉讼,形成判决确定后,分割请求权人及其他共有人的单独所有权就确定地取得了。
( 二) 行使分割请求权主体的范围扩张
通常情形下,行使分割请求权的主体是共同继承人,除非继承人的权利受到限制。共同继承人如被附停止条件地做出分配,其无权在条件未成就时就请求分割,但其他共同继承人在对附条件的继承人在条件成就时的应得部分提供适当担保后,可以请求分割。
但是,基于按份共有的属性,继承开始后遗产分割前具体情形的改变,也可能扩张分割请求权主体的范围。其一,共同继承人不待遗产分割,即将自己的财产转移给继承人以外的第三人,则该第三人即取得分割请求权。需要注意的是,此种份额转让需要符合《物权法》第 101 条的规定,即其他共同继承人应当享有优先购买权。其二,发生了转继承的情形,继承人的继承人请求分割。如共同继承人之一在继承开始后遗产分割前死亡,其任何继承人都可以请求分割,但在分割中,其全部继承人应视为一个单一的人,并且他们必须共同行动或通过一个共同的代理人行动。[8]
( 三) 分割请求权行使的限制
分割请求权可以自由行使,但也会受到法定或约定的限制。有学者认为,分割自由受到五个方面的限制: 非经遗产债务清偿,不得分割遗产;遗嘱禁止在一定期间内分割的,不得分割遗产; 继承人协议在一定期间内不得分割的,不得分割; 胎儿利益保护的; 因分割严重损害遗产经济价值而需暂缓分割的。[3]169 -170笔者不完全赞同该观点。其一,非经债务清偿而限制遗产分割不具有合理性。在继承开始后,被继承人的债权人不一定能够及时主张债权,继承人也不一定能够及时了解负债情况,换句话说,分割遗产时很可能不能明确处理债务清偿的问题,而遗产分割后,由继承人按照分得份额承担债务,并相互之间承担连带责任,对于债权人来说非常有利。其二,关于胎儿利益保护的限制,因为我国现行《继承法》采取的是为胎儿保留特留份的做法,已经在分割之前就解决了对胎儿利益的保护,故不能因此而影响分割请求权的行使。其三,基于财产效益的发挥而限制分割遗产缺乏客观的判断标准。所谓严重损害遗产经济价值的判断标准很难把握,反而限制了共同继承人的自由意思,不利于贯彻物尽其用原则。所以,笔者赞同第二和第三个方面限制合理,试分述如下。
1、被继承人的遗嘱禁止分割的限制。被继承人以遗嘱禁止遗产分割的对象,得为遗产的全部或一部; 禁止的方法可以是绝对的禁止,也可以允许继承人的全体或多数决为分割的相对禁止。虽以遗嘱禁止分割,如经全体继承人的同意仍不妨碍分割。现行《继承法》第 21 条规定: “遗嘱继承或者遗赠附有义务的,继承人或者受遗赠人应当履行义务。……”据此,被继承人或遗赠人以遗嘱之单独行为明定继承人或受遗赠人不分割遗产的,可以认为属于该条的“附有义务的”情况。需要注意的是,此时还应类推适用《物权法》第 99条规定: “共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照规定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割; 没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,……”。对该单独行为予以规制,即不得在遗嘱中规定永不得分割,否则无效。笔者认为,《继承法》中应当规定不得分割期限的上限。如遗嘱中的不得分割期限超过此上限的,应缩短为上限期限。
2、共同继承人不分割协议的限制。共同继承人全体合意可以订立不分割协议。我国台湾地区在理论和实务上,均认为“虽有不许分割之特约,若共有人因重要事由主张分割现有利益时,则该特约亦许变更,准予请求分割”。[9]根据《物权法》第 99 条规定,可将共同继承人不分割协议的规则解释如下: 第一,继承人分割请求权行使自由应受不分割协议的限制,但如果继承人约定了永久不分割的协议,应为无效; 或者在解释上将永不分割的约定视为“约定不明确的”情况。第二,继承人协议在一定期限内不分割也应该规定期限上限;超越上限的,缩短为上限期限。第三,不分割协议达成后,某个继承人转让其应继份于第三人时,不分割协议对第三人有拘束力。因为,如果第三人知道存在不分割协议仍然受让应继份,加入共有关系的,自然应受不分割协议的拘束; 如果第三人确实不知存在不分割协议的,因为第三人加入共有关系的目的一般是为了在共有物上实现其用益,而不分割协议与他的目的无悖。另外,如果认为对第三人没有拘束力,让与人很容易与第三人恶意串通,借让与达到规避不分割协议的目的。此三项解释规则,修改《继承法》应当予以明确。
三、共同继承遗产的分割依据与分割方法的选择
遗产分割的依据主要区分为三种: 其一,基于被继承人的遗嘱进行分割; 其二,基于继承人之间的协议进行分割的协议分割; 其三,通过审判进行分割的诉讼分割。当然,诉讼分割也可能因调解而达成协议,依法院制作调解书进行分割。
( 一) 协议分割和诉讼分割应是选择性的
传统观点认为,协议分割是诉讼分割的前置程序。我国台湾地区学者王泽鉴教授认为,根据我国台湾地区现行“民法”第 824 条规定: “……分割之方法不能协议决定……法院得因任何共有人之请求,……”。虽然仅以“分割的方法,不能协议决定”为提起诉讼的前提,但共有人间根本不愿分割者,也应当包括在内,因此,提起分割诉讼须以共有人不能协议分割为要件,不得未经协议而径行起诉。(注:王泽鉴: 《民法物权 1 通则·所有权》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 362 页。与我国台湾地区现行“民法”一致的是《日本民法典》第 258 条第 1 款规定: “对于分割,共有人不能达成协议时,可以请求法院对其分割。”)而我国大陆学者认为: “如果共有人之间已经达成分割共有财产的协议,那么部分共有人就不得提起分割共有财产之诉。……部分共有人不履行分割协议的,应该提起给付之诉,而非请求分割财产之诉。”[10]笔者不同意这种观点。共有人只能通过形成诉讼的方式行使分割请求权,而且形成诉权本身也赋予了共有人可以随时提起分割诉讼的权利,但基于私法自治原则,共有人可以在诉讼途径外达成分割协议并依此履行,该分割协议的达成并不能消除共有人所固有的形成诉权。共有人协商这种封闭的自由交易,免不了少数人钳制的问题,共有人在协商中固执己见,导致效率的低下。[11]292可以说,分割协议的达成只是使共有人又多了一个债权请求权的分割途径,共有人可以选择行使分割协议上的债权请求权,也可以行使固有的形成权。在分割协议上的请求权有效存在的情况下或者共有人根本就未协议分割的,共有人都可以行使其固有的形成权诉请分割。因此,《物权法》第 100 条确立的是诉讼分割下的裁判规范,只是考虑到当事人之间的私法自治,而设“共有人可以协商确定分割方式”语句。“达不成协议”是事实性描述语句,在此情况下共有人可以诉请司法救济。另外,当共同继承人达成分割协议后,其中之一继承人让与其应有部分的,不论受让人知否分割协议的存在,受让人在行使分割协议上的请求权和行使固有的分割请求权之间享有选择权。
( 二) 共同继承遗产分割中分割方法的选择
无论哪种分割,都需要在分割中确定分割方法。根据《物权法》第 100 条规定: “……共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割; 难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”该条宣示了遗产分割中的三种实现方法,即实物分割、折价分割和拍卖、变卖分割。根据条文的语词顺序,分割实现时首先要考虑共有物是否可以实物分割,在不适于实物分割的情况下,可以考虑折价分割或拍卖、变卖分割。这与《继承法》第 29 条第 2 款的规定保持一致:“不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”需要注意的是,《继承法》第 29条第 2 款规定实际上允许继续保留继承人的共有关系。应当说,诉讼分割中出现需要共同继承人在不宜分割状态下继续按份共有状态,只要不违反意思自治原则,也可能更有利于生产和生活,《继承法》修改后应继续坚持这种规定。
四、共同继承遗产分割的效力
( 一) 确认遗产分割后没有溯及力
继承人分割取得遗产的溯及力问题主要有两种观点: 一是移转主义,认为遗产分割具有转移效力或创设效力,遗产自分割时起发生归属和移转的效力,即以分割为一种交换各继承人因分割而互相让与其各自的应有部分,而取得分配与自己的物的单独所有权,德国采用此立法例。二是溯及主义( 宣言主义) ,认为遗产分割溯及继承开始发生效力,即因分割各自受分配的物,溯及于继承开始时已专属于自己所有。法国、我国台湾地区修法前采用此立法例。需要注意的是,日本立法之初学说多认为民法第 909 条采溯及主义,但最高裁判所昭和 46 年判例却采实质上的移转主义的解释。[12]我国现行《继承法》对遗产分割的溯及力没有明确规定,理论存在诸多争议。
笔者认为,依据共同继承遗产分割前的按份共有属性,遗产分割的效力应采移转主义,理由如下: 其一,移转主义更能说明共有物分割中的权利变化,且与《物权法》的规定一致。共同继承人在遗产分割前取得的是依据应继份对遗产的按份共有权,这符合《物权法》第 29 条规定。继承人分割所得的财产是对不同于共有物的新的标的物的权利,把共有物分割成多个权利客体,“分割”的另一层含义就是“各共有人相互间的集体交易”,把抽象的应继份变成具体的单独所有权。[11]291其二,相较于溯及主义特别规定的瑕疵担保责任,移转主义的解释更合理。采用溯及主义的解释,继承人应当继承被继承人遗产的瑕疵,如此解释会导致共同继承人之间的公平性的丧失,所以需要特别规定共同继承人之间互相负担与出卖人相同的瑕疵担保责任。[2]211移转主义则认为,继承人间相互交换应有部分,所以与出卖人负同样的瑕疵担保责任。因此,《继承法》修改应该明确采用移转主义的规定。
( 二) 共同继承人的瑕疵担保责任
关于遗产分割的瑕疵担保责任,我国现行《继承法》没有规定。为了防止由于分得遗产的瑕疵而造成继承人之间实质上的不公平,《继承法》应当增加规定遗产分割时继承人相互负瑕疵担保责任。遗产的瑕疵担保责任应当包括继承人分得实物的瑕疵担保责任和分得债权的瑕疵担保责任。[3]175
1、对遗产物权瑕疵担保责任。遗产分割时各继承人对其他继承人所分得的遗产,应当负与出卖人同样的瑕疵担保责任,包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。[2]249物的瑕疵担保责任是指担保遗产标的物的价值、效用或品质无瑕疵; 权利瑕疵担保责任是指担保遗产标的物的权利无瑕疵,不受第三人对遗产标的物主张任何权利。这样的遗产标的物因分割而归属于某一继承人时,让该继承人一人承担损失是不公平的,应由共同继承人共同承担损失,但应以所得的遗产价值为限。
2、对遗产债权的瑕疵担保责任。遗产债权原则上应由共同继承人在遗产分割前收取,但因债权未到期或附停止条件债权的条件未成就等原因,在遗产分割时债权不能收回分配于继承人。如果遗产分割时由某一继承人分得此债权,其他继承人有担保此债权实现的责任。债权因债务人在遗产分割时无支付能力而无法实现的,该继承人有权要求其他继承人承担担保责任。如果该遗产债权是未届清偿期或附停止条件的,其他继承人应对清偿时债务人的支付能力负担保责任。遗产债权的担保数额原则上以债权额为标准,如果分割遗产时对债权另外进行了估价,则应以估定价格作为担保数额。
共同继承人分割遗产的瑕疵担保责任是法定担保责任,除非继承人在分割遗产时特别约定免除担保责任。遗产的瑕疵担保责任是共同继承人之间的内部法律关系,继承人相互只负按份责任,因此,各继承人仅以分割所得的遗产价值为限按比例承担责任。若其中有继承人无力偿还其应分担的比例份额,则应由其他继承人就该部分再按比例分担。但如果不能偿付是由于分得有瑕疵遗产的继承人本身过失所导致,则无权请求其他继承人承担担保责任。另外,如果应继份是被继承人遗嘱指定的范围,那么其瑕疵担保责任则可以以遗嘱明定的方式的排除,但如果被继承人没有明确表示排除瑕疵担保责任,则共同继承人仍然需要负担瑕疵担保责任。
五、结语
关于共同继承遗产的分割规则,修改《继承法》应该明确以下内容: 首先应该确定继承开始后遗产分割前共同继承人按份共有遗产,因为在现代社会共同继承人缺乏共有的基础关系; 在此基础上,除非有特别的限制,否则继承人可以自由行使分割请求权,以使遗产转为单独所有加以利用。而在分割的过程中,分割协议虽然能从保障意思自治的角度解决问题,但不宜将分割协议作为诉讼分割的前置程序。最后,对于遗产分割的效力来说,应当认定遗产分割后没有溯及力,同时确定分割后共同继承人之间要负担瑕疵担保责任。