关于印发《盘锦市行政效能告诫办法》的通知

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关于印发《盘锦市行政效能告诫办法》的通知

辽宁省盘锦市人民政府办公室


关于印发《盘锦市行政效能告诫办法》的通知
盘政办发〔2004〕26号



各县、区人民政府,市政府各部门:

经市政府常务会议讨论通过,现将《盘锦市行政效能告诫办法》印发给你们,请遵照执行。


盘锦市人民政府办公室
二○○四年四月五日


盘锦市行政效能告诫办法

第一条 为全面开展行政效能监察工作,准确有效地实施行政效能告诫,根据《盘锦市行政效能监察工作暂行规定》(以下简称《暂行规定》)制定本办法。

第二条 行政机关有下列行为之一,情节较轻的,给予通报批评;情节较重的,给予行政效能告诫;违纪违法的,按有关规定追究责任。

(一)违反《暂行规定》第二章有关规定的;
(二)对所属工作人员效率低下、作风恶劣等问题长期失察,管理不严,造成严重后果的;
(三)对违反《暂行规定》的工作人员不及时做出相应处理的;
(四)在所属工作人员违纪违规问题被查处时,设置障碍、干扰调查或提供伪证的;
(五)对监察机关行政效能投诉中心(以下简称投诉中心)转办的有关行政效能问题的投诉,无正当理由不按规定及时办理的。

第三条 行政机关工作人员有下列行为之一,情节较轻的,给予批评教育;情节较重的,给予行政效能告诫;构成违纪违法的,按有关规定追究责任。

(一)对符合法律、法规、规章和政策规定的事项,应该办理,无正当理由拖延不办的;

(二)不认真履行岗位职责,工作推诿,效率低下,给管理和服务对象造成延误或损失的;

(三)利用职权假公营私,故意制造、纵容、包庇不正当竞争,造成不良影响的;

(四)利用管理和审批权限“吃、拿、卡、要”的;

(五)违反规定乱收费、乱摊派、乱罚款的;

(六)工作作风生硬,态度蛮横粗暴,造成不良影响的;

(七)刁难、打击报复举报人的;

(八)有其他失职、渎职行为,妨害行政效能监察的。

第四条 凡有本办法第二、三条所列行为之一的,应追究机关领导的责任。情节较轻的,给予批评教育;情节较重的,给予行政效能告诫;违纪违法的,按有关规定追究责任。

第五条 需要对行政机关县(处)级干部给予批评教育或行政效能告诫的,由市监察机关组织实施。

需要对行政机关科级及其以下工作人员给予批评教育或行政效能告诫的,由该机关或同级监察机关直接做出决定并组织实施。

行政机关对其工作人员实施的行政效能告诫应向同级行政效能投诉中心备案。

对行政机关的行政效能告诫参照前三款确定的原则办理。

第六条 被告诫人对告诫不服的,可自收到《行政效能告诫书》之日起15日内向做出行政效能告诫决定的机关申请复审。复审决定应在受理后30日内做出;对复审决定仍不服的,可自收到复审决定之日起15日内向市监察机关申请复核。复核决定应在受理后60日内做出。对复核决定仍不服的,可向市行政效能监察工作领导小组申请复核。

市行政效能监察工作领导小组的复核决定为最终决定。

复审、复核期间不停止对行政效能告诫决定的执行。

复审、复核的其他程序,按照监察机关办理其他纪律处分案件的复审、复核程序执行。

第七条 行政机关工作人员一年内被行政效能告诫1次的,年度考核不能评定为优秀;一年内被行政效能告诫2次,或跨年度累计被行政效能告诫3次的,年度考核应评定为不称职或不合格,由所在单位调整其工作岗位;一年内被行政效能告诫3次以上的,或调整工作岗位后又被行政效能告诫1次的,年度考核应评定为不称职或不合格,并由任免机关根据《国家公务员考核暂行办法》等有关规定予以辞退。

第八条 行政机关有第二条所列行为之一,一年内被通报批评或被行政效能告诫1次的,本年度不能评为先进单位;一年内被通报批评3次或被行政效能告诫2次的,年度效能考核定为不合格,并追究第一责任人的责任。

第九条 实行行政效能告诫备案制度。监察机关对行政机关及其工作人员实施的行政效能告诫,按照隶属关系和干部管理权限,抄送主管机关和同级组织人事部门备案,作为单位评选先进及干部考核、任免、奖惩的依据。

第十条 本办法由市监察局负责解释。

第十一条 本办法自发布之日起施行。



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银川市推广应用商品混凝土管理办法

宁夏回族自治区银川市人民政府


银川市人民政府令第115号


  《银川市推广应用商品混凝土管理办法》业经2000年6月9日银川市人民政府第18次常务会议通过,现予发布实施。

                              市长:郝林海
                           二000年七月三日
          银川市推广应用商品混凝土管理办法
   (2000年6月9日银川市人民政府第18次常务会议审议通过)



  第一条 为了推广应用商品混凝土,确保建设工程质量,减少环境污染,降低城市噪音,维护商品混凝土生产企业和建设(开发)、施工单位的合法权益,根据国家、自治区、有关规定,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称的商品混凝土,是指由水泥、集料、水以及根据需要掺入的外加剂和掺和料等按一定比例,在集中搅拌站(厂)经计量、拌制后出售,并采用运输车在规定的时间内送至使用地点的混凝土拌和物。


  第三条 凡在本市市区范围内生产、销售商品混凝土的生产企业(以下简称生产企业)和使用商品混凝土的建设(开发)、施工单位(以下简称使用单位),均须遵守本办法。


  第四条 银川市建设行政主管部门是本市商品混凝土的行政主管部门,银川市散装水泥管理办公室(以下简称市散办)具体负责商品混凝土管理工作。


  第五条 新建生产企业必须具备相应的生产条件,立项前将可行性研究报告等有关资料报市建设行政主管部门审核。
  经批准立项的企业,由市建委进行资质初审,报自治区建设厅审核批准,取得暂定资质等级证书,到工商行政管理部门取得营业执照后方可进行生产活动。


  第六条 生产企业在取得暂定资质等级证书一年后,具备健全的质量保证体系及与生产能力相适应的实验手段,生产的商品混凝土质量达到国家规定标准,未发生重大质量事故的,报请自治区建设厅核准后,即可转为正式等级。


  第七条 建筑企业附属的混凝土生产厂(站),凡将混凝土作为商品销售的(包括自用),均应按有关规定取得相应的混凝土生产企业资质等级证书,否则不得对外销售混凝土。


  第八条 生产企业资质实行年检制度,资质年检由生产企业申报,市建设行政主管部门进行审核。


  第九条 生产企业必须按批准的资质等级从事混凝土生产经营活动。市场信誉好、质量稳定,具备生产高一等级混凝土技术条件的生产企业,经市建设行政主管部门审核同意,报区建设厅批准后,方可进行高一等级混凝土的生产。


  第十条 生产企业发生下列情况之一的,应在一个月内到市散办备案:
  (一)分立或合并;
  (二)歇业或宣告破产等终止业务;
  (三)变更名称、经济性质;
  (四)变更法定代表人、技术负责人。


  第十一条 凡在市区内建设的以下工程必须使用商品混凝土;
  (一)所有框架、人防混凝土工程;
  (二)位于城市主要街道两边的所有现浇混凝土工程;
  (三)内含50立方米以上混凝土的建筑物,构筑物、市政工程;
  (四)设计强度等级为C30以上的混凝土工程。
  凡在市区内不按规定使用商品混凝土的工程竣工后,建议工程质量监督部门不予验收。


  第十二条 按规定应当使用商品混凝土的建设工程,有下列情况之一的,由建设单位提出书面申请,经市散办同意后,方可在施工现场搅拌混凝土:
  (一)生产企业生产能力无法满足使用单位需要的;
  (二)因道路、交通原因,运送商品混凝土专用车辆不能到达施工现场的;
  (三)因建设工程的特殊需要,生产企业无法生产的;
  (四)其他确需在施工现场搅拌的。


  第十三条 使用商品混凝土的建设工程,供需双方应签订《银川市商品混凝土供需合同》并经市散办审查后,方可办理《施工许可证》,建筑质量安全管理部门应凭《商品混凝土供货单》核验工程质量和建筑安全。
  已签订的合同变更或解除,供需双方应签订书面协议,并在协议签订后5日内到市散办备案。


  第十四条 凡按规定必须使用商品混凝土的建设工程,由建设单位向市散办交纳发展商品混凝土保证金。发展商品混凝土保证金的收取标准和退还比例按宁政办函〔1998〕15号有关规定执行。
  凡未按规定交纳发展商品混凝土保证金的建设项目,市建设行政主管部门不予发放施工许可证。


  第十五条 发展商品混凝土保证金必须用于发展商品混凝土事业,设立财政专户储存,由财政、审计部门负责对发展商品混凝土保证金的征收、管理使用情况进行监督、检查。


  第十六条 商品混凝土生产企业、使用单位享受以下优惠规定:
  (一)生产企业成立五年之内,减免企业所得税和其他附加税;
  (二)免征商品混凝土运送车辆的购置费和其他附加费;
  (三)商品混凝土运输车、泵车、散装水泥车等按特种运输车辆对待,免收过路、过桥费,同时核发禁行时间和线路的通行证。


  第十七条 商品混凝土供需双方应遵守有关价格规定,按区、市工程造价管理站公布的价格和各项取费标准计算销售价,严禁暴利、非法压价等不正当竞争行为。


  第十八条 生产企业应当实行生产、运输、现场供应配套服务,使用单位应做好混凝土浇筑前的准备工作,确保每车混凝土在送到现场后的40分钟完成入模。因现场准备条件不足而延误浇筑造成的混凝土损失由使用单位负责。


  第十九条 生产企业、使用单位在生产和使用商品混凝土时,应当执行国家、自治区、银川市现行的有关法规、技术标准、规范和规程。


  第二十条 生产企业、使用单位应接受市工程质量监督站对其生产、使用商品混凝土的监督检查,其内容包括:
  (一)生产企业的资质条件和产品范围;
  (二)生产企业质量保证体系;
  (三)混凝土生产技术资料;
  (四)施工质量。


  第二十一条 生产企业必须配备与资质等级相适应的实验室,对混凝土强度分批进行测定,并应对每一个统计周期内的相同等级和龄期的混凝土进行统计分析,以确定企业的生产管理水平。


  第二十二条 尚未建立实验室和实验室未经审定的生产企业,必须到区、市建设行政主管部门批准的工程质量检测单位办理委托实验,并签订技术服务合同。被委托的工程质量检测单位除应负责生产企业的原材料混凝土强度等检验外,还应针对生产企业的具体情况做混凝土配合比系统实验,并对商品混凝土的出厂和交货及时进行检验,确保商品混凝土的质量达到规定的标准。


  第二十三条 生产企业对商品混凝土所用的原材料质量和搅拌、运输泵送等过程中的混凝土质量负责,在单位工程混凝土烧筑完成后,生产企业应向使用单位提供《预拌混凝土出厂质量证明书》;使用单位应对整个浇筑过程及烧筑后的混凝土质量进行控制和负责。


  第二十四条 生产企业不按本办法规定办理资质审批手续或越级生产的,由银川市建设行政主管部门责令限期补办或改正,没收非法所得,并可处以5000元--10000元罚款;情节严重的,建议发证机关降低其资质等级或注销《资质等级证书》。


  第二十五条 伪造、涂改、转让、出卖、出租资质等级证书的,由银川市建设行政主管部门予以通报批评,没收非法所得,处以2000元--5000元罚款,建议发证机关注销企业《资质等级证书》。


  第二十六条 生产企业未按国家、区、市有关技术质量标准和规定生产,出现严重质量问题的,由银川市建设行政主管部门处以5000元--10000元罚款,情节严重的,建议发证机关降低资质等级或注销《资质等级证书》。


  第二十七条 生产企业采购、使用不合格原材料、混凝土外加剂或者未按照规定对其进行实验、检验和未按照规定取样送试的,由银川市建设行政主管部门责令其停止使用,并处以5000元以下罚款。


  第二十八条 使用单位有下列行为的,由银川市建设行政主管部门按照《银川市建筑管理条例》第五十六条第七、八项的规定处罚:
  (一)购买不符合资质等级生产企业生产的混凝土的;
  (二)擅自在现场搅拌混凝土的。


  第二十九条 工程质量检测单位违反本办法规定,出具虚假数据的,由银川市建设行政主管部门处以检测费5至10倍的罚款,最高不得超过10000元,情节严重的,建议发证机关降低资质等级或注销资质等级证书;


  第三十条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或直接向人民法院起诉。逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


  第三十一条 本办法由银川市政府法制局和银川市建委负责解释。


  第三十二条 永宁、贺兰两县参照本办法执行。


  第三十三条 本办法自发布之日起施行。

违章建筑可为故意毁坏财物罪侵害对象的理论探析

钟伟苗

[摘要]侵犯财产罪所指财物是个宽泛的概念,应随着形势的发展不断赋予其新的涵义。侵犯财产罪侵害的对象应包括财物的所有权和占有权。违章建筑可以成为故意毁坏财物行为侵害的对象有刑法和物权法依据。
[关键词]侵害财产罪 违章建筑 探析

刑法第275条规定:故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。按照通论,故意毁坏财物罪的侵害对象是公私财物的所有权,包括不动产和动产。但社会生活是纷繁复杂的,有时体现在法律上的问题也会变得异常复杂。违章建筑能否成为故意毁坏财物罪的侵害对象问题就颇有争论。本文作一探析。
一、关于财物
刑法第91条规定:本法所称的公共财产,是指下列财产:(一)国有财产;(二)劳动群众集体所有的财产;(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。第92条规定:本法所称公民私人所有的财产,是指下列财产:(一)公民的合法收入、储蓄、房屋、和其他生活资料;(二)依法归个人、家庭所有的生产资料;(三)个体户和私营企业的合法财产;(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。虽然财产是指金钱、财物及民事权利的总和 ,因此,财产范围要大于财物的范围,但笔者认为,上述刑法所称公私财产其实仍作公私财物解,刑法本身并没有对二者进行区分。而且,刑法典对公私财物并没有作概念上的阐述,而只是作了列举性规定。因此,对公私财物概念的理解无法从刑法典本身找到全面正确的答案,有必要结合物权法理论加以阐述和理解。首先,从刑法规定看,对公私财物进行划分并无必要,其列举也并不全面。因为,现行刑法没有规定以公民私人财产为犯罪对象或者以其作为犯罪后果的犯罪,因而刑法第92条对公民私人所有的财产的界定没有必要。在我国刑法中,抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪和故意毁坏财物罪都是法律明文规定以公私财物为犯罪对象的犯罪,但是,法律并没有因为财物是公或私而对这些犯罪在定罪条件或者处罚措施上有所区别。同样地,刑法规定放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪、重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪和环境监管失职罪的犯罪后果表现均包括了公私财产的损失,但并没有对公私财产进行量刑上的区别对待。实际上,所有权形式除了属于“公”、“私”以外,还有既不属于公共财产也不属于私人财产的财产所有权形式,如共同共有和股权等。其次,从物权法规定看,物包括动产和不动产。无论是动产和不动产,一般来说是指有体物。但法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。如物权法第223条至第228条规定的就是权利作为物权的客体。梁慧星教授认为,物是指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有特定空间视为物。人力控制之下的电气亦视为物。
财产型犯罪所指的财产概念在司法实践中确实存在许多模糊看法。笔者认为,不能“书生执法”和“机械司法”,应当结合物权法理念,对于财物范围的界定应当根据其固有的蕴意结合实际赋予其新的应有的意义。有论者认为,只需具备以下二个条件即可认定为是刑法中财产型犯罪中的财物:一是财物具有为人可以控制的;二是财物对人有经济价值或者是可以为行为人利用的并且可以从中获得利益的。这既是现代刑法处罚财产犯罪之当然要求,也是罪刑法定原则的应有之义。 因此,违禁品如毒品、淫秽物品和违章建筑等也应包括在财产型犯罪所指的财产范围内。如盗窃毒品的,仍可构成盗窃罪。这不是对拥有毒品者的保护,而是对正常社会秩序的保护。最高人民法院《关于盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(下简称《司法解释》)(法释[1998]4号)第五条第(八)项明确规定:“盗窃违禁品,按盗窃罪处理的,不计数额,根据情节轻重量刑。”最高人民法院法[2000]42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)第(六)条也指出:盗窃、抢劫毒品的,应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。 认定盗窃犯罪数额,可以参考当地毒品非法交易的价格。此外,最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)(法发[2005]8号)对抢劫特定财物的定性问题的规定也是同样的精神:以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象,实施抢劫的,以抢劫罪定罪,抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。
二、关于财产型犯罪侵害的对象和侵害的法益
财产型犯罪侵害的对象和法益问题也是有争论的问题。日本通说的判例认为,违禁品具有财物性,可能成为财产罪侵害的对象。只不过所提出的理由有所不同。 另有学者认为,即便是违禁品,民法上还是有所有权,只不过是国家基于行政目的禁止私人持有,因此,在它没有成为没收对象之前,其所有权应予保护。还有学者认为,对买来的、别人赠送的违禁品,即使不被认为有法律上的所有权,但事实上有像所有者那样支配、使用、处分的权利,如果不是根据法律手续没收,这种权利不能被侵害。我国刑法学界主要有两种观点:一种认为,枪支弹药、毒品、淫秽物品等违禁品,均不属于非所有物,所以也可以成为财产罪的侵害对象 ;另一种观点如赵秉志教授认为,违禁品能否成为侵犯财产罪的对象关键在于刑法是否已就取得违禁品的行为规定了相应的其他性质的犯罪。因此,在我国刑法已规定了盗窃、抢夺、抢劫、私藏枪支弹药等罪名的情况下,枪支弹药显然不再属于侵犯财产罪的对象。至于对未规定相应罪名的其他违禁品则有可有能成为侵犯财产罪的对象。
此外,对于财产型犯罪侵犯的法益是财产所有权还是也包括财产占有权问题,也有不同的观点。如偷偷从寄售商店开回自己已质押的摩托车是否构成犯罪?构成何罪?有论者认为构成盗窃罪。理由是盗窃罪犯罪的对象是公私财物,公私财物既可以理解为公私所有的财物,也可理解为公私占有的财物。占有作为所有权的一项权能,可依照法律规定或所有人的意思转移给非所有人,非所有人获得相对独立的占有权。刑法对合法占有进行保护,不管是所有人还是第三人进行非法侵害,都应当受到法律惩罚。 也有论者认为,刑法上的“公共财产”与民法上的“公有财产”不同。“公有财产”与“私有财产”相对,表明财产的归属。而公共财产并非物权法上的概念,而是我国刑法上特有的,按刑法91条的规定,“公共财产”包括国有财产、集体所有的财产和特定的私人财产(即该条第二款规定的私人财产)。只表明财产的控制或占有状态,而不表明其权属(所有权)状态。盗窃罪的法益是所有权。盗窃属于自己所有的财物如被司法机关扣押的摩托车不可能构成盗窃罪,而只可能构成非法处置扣押的财产罪 。而张明楷教授则认为,盗窃罪侵害的法益不应限于所有权,而应包括财产所有权及其他本权(包括他物权及债权,他物权又包括占有权,这是一种合法占有),其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有,当自己所有的财物由他人合法占有时,他人对财物的占有就是财产犯的法益,因此,行为人盗窃他人占有的该财物,当然成立盗窃罪。
笔者认为,侵犯财产罪侵害的对象不应只限于合法财产,其侵害的法益也不应限于财产的所有权,而应包括财产的占有权(合法债权)等在内。如果不作这样的理解,在实践中会产生不少问题。如盗窃违禁品案,由于违禁品本身不属于合法财产,按“合法财产说”就无法进行刑事追究了,显然与《司法解释》、《纪要》和〈〈意见〉〉精神不符。又如盗窃所有权属于自己而被别人(或国家机关)合法占有的摩托车案中,摩托车本身属于合法财产且价值较大,在现行法律没有对这种行为构成其他犯罪作特别规定的情况下,按“所有权说”也无法对这种行为进行刑事追究,然这种行为的社会危害性却也是显而易见的。其次,行为人的盗窃行为没有侵害他人的财物所有权,即使因此使受害人受到了损失,但这种损失不是摩托车本身的损失,而是受害人债权的损失。他人之物(物权)与本人之债权是完全不同的两回事,这种债权损失与盗窃行为之间并不存在刑法上的因果关系(只具有民法或行政法上的因果关系)。第三,如果摩托车所有权人把摩托车盗回后告知了合法占有人(国家机关),则摩托车占有人本身并没有财物的损失,而且是否必然会造成其债权的损失也还不能肯定(即使因此导致摩托车的灭失,但摩托车的所有权人完全有可能仍具有偿债能力)。第四,盗窃罪以数额作为定罪量刑的主要依据,而数额是以被盗财物本身的价值为标准的,显然与上述以债权损失为依据认定的数额是根本不同的。由此看来,侵犯财产罪侵害的对象和法益应理解为“财产”(而不是仅“公私财产”抑或“合法财产”)且包括财产的所有权和占有权,这才符合经济社会发展对法律保护的要求,也符合当前司法工作实际。
三、违章建筑可成为故意毁坏财物行为侵害对象的物权法探析
违章建筑是指未经政府有关部门批准或采用欺骗手段骗取批准,或虽经批准但批准的内容违法而占地所建、扩建或改建的建筑物。
关于违章建筑的归属问题,司法实践中主要有以下几种观点:一是不动产所有权说。《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。因此,房屋所有权的产生以登记为生效要件,未经登记,即不发生物权法律效力。违章建筑未办理物权登记或进行违法登记,因此违章建筑人不能取得建章建筑的所有权。二是动产所有权说。认为作为违章建筑整体,因其违法性,所有权及其他派生的权利不被承认,但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的,应受法律保护。三是使用权说。认为一般违章建筑人建造房屋后自己都加以使用,而且别人不得侵犯其对违章建筑的占有与使用,所以违章建筑人对违章建筑虽然不能享有所有权,但应该享有使用权。四是占有说。认为建筑人对违章建筑的占有作为一种事实状态受法律保护,除执法机关依法处理外,建筑人自己可以对建筑物加以一定的占有与一定的使用,禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。上述几种观点都有一定的道理,但都又有失偏颇。第一种观点与物权法第30条规定精神不符。第二种观点缺乏整体性考虑,有回避矛盾之嫌。第三种观点没有回答使用权的产生基础问题。第四种观点似乎符合物权法精神,但也存在不够全面的问题。
物权法第30条规定:因合法建造或者拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。有人据此认为,违章建筑不是合法建造,所以建造人不可能取得违章建筑的物权。但笔者认为,对“合法违造”的理解其实是大有争论余地的问题。如,某人经土地管理部门和城市规划部门批准在某高压电力线路下边红线控制范围内建造了房屋,后被电力管理部门发现并依法责令限期自行拆除。显然,行为人的行为违反了电力管理法律法规,其建筑物迟早应被认定为违章建筑,但在政府电力管理部门发现并告知前,行为人并不一定知道其行为违法,且之前有关部门确已对其批准(尽管有关部门的批准是违法的),那么,行为人在建造过程中的行为是合法建造还是违法建造?如将其认定为违法建造,则有违行政信赖原则,而且,与行政行为的公定力原则不符。按行政法原理,一般的行政行为(除了重大且明显瑕疵的以外)都具有公定力和效力推定力,在国家有关专门机关依照有关规定确认行政行为违法无效以前均被推定有效且有执行力。笔者认为,行为人根据行政许可而为的行为在行政许可被撤销前的行为不应被认定为违法。
对于违章建筑的产权问题,有论者认为,应分为二种情况加以区分。一是对于尚不够没收或者限期拆除或于法应拆未拆或应没收未没收前的建筑物,是一种客观存在,事实上由建筑人管领着,这时限制建筑人享有所有权的只能是私法上的否定性评价。但在私法领域,依私法上法无明文禁止即有效的理念,在私法领域并没有因违章建筑而剥夺建筑人对建筑物享有所有权的法律规定,因此,仅违反公法的建筑物仍会受到私法上的肯定性评价。二是对于既违反公法又违反私法的违章建筑才会受到公法和私法的双重否定性评价。 笔者认为,这个观点是有现实意义的。因为,不管是违禁品,还是违章建筑在客观上都不是无主物,它终该有一个所有权主体。上述二分法理论至少给出了如何认定违章建筑所有权的方法,而且,这种方法在民法理论上也是说得通的。对物权法第30条关于“合法建造”的理解应全面正确而不能死搬硬套(其实物权法这样的规定并不贴切,而应细化)。
退一步讲,即使违章建筑人不享有违章建筑的所有权,但由于其实际的管理与控制,也形成了一种占有,是一种事实状态。不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思,只要客观上的控制状态形成就可以构成占有 ,是一种人对物的控制与支配状态。占有的特征为:占有是一种事实状态,指主体能以自己的意志对物进行实际的控制支配;占有是对物进行事实上的管领,即对物得以控制、使用、收益和处分,并排除他人干涉;占有的客体是物,包括动产与不动产。占有作为一种法律事实,其效力包括:占有人对占有物享有使用权和收益权;排除妨碍请求权等。按物权法理论,占有不仅是对于物为事实上的管领力,而且还是物权(尤其是动产物权)变动的要件与权利存在的外衣。占有的存在,通常均有实质或真实的权利作为其基础。占有的事实与权利相伴者为常态,有占有的事实而无权利系例外。占有人既然有占有的事实,根据占有事实与权利关系的常态,占有人当然也就有占有的权利。根据这种权利存在的盖然性,现代民法设立了权利推定制度。 占有推定的效力:一是占有人在占有物上行使的权利,推定其有合法权利。受推定权利的人就其对标的物的权利免负举证责任。二是权利人推定的效力,不仅占有人自己可以援用,而且第三人也可以援用。三是占有的权利推定,不仅可以适用于对占有人有利益的情形,而且可以适用于对占有人不利益的情形。四是权利的推定,只有消极的效力,占有人不得利用该推定作为其行使权利的证明。占有人不得仅依该推定而请求为所有权登记。
物权法第245条规定:占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。
综上所述,当违章建筑受到非占有人故意毁坏达到一定损害程度时,行为人的行为可能构成故意毁坏财物罪,这个观点既有刑法上的依据也有物权法上的依据。


曾庆敏主编:《法学大辞典》,上海辞书出版社1998年12月版,第733页
梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第6页
刘清华、韦丽婧:《财产型犯罪中财物的界定》《广西警官高等专科学校学报》2006年第3期,第52页
参见[日]法曹同人法学研究室编:《详说刑法》(各论),法曹同人1990年日文版,第116-118页
金凯主编:《侵犯财产罪新论》,知识出版社1988年版,第11页
赵秉志主编:《侵犯财产罪研究》,中国法制出版社1998年版,第30—31页
《检察日报》2007年5月22日第一版
潘星丞:,《盗窃他人占有之本人财物的行为应如何定性?》《福建公安高等专科学校学报》2004年第5期,第67—70页
张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社,2000年出版,第604—605页
2002年01月09日,浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》,规定以消灭债务为目的,抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等唯一借款凭证的以抢劫、盗窃、诈骗、抢夺罪论处。
黄建波、鲍相华:《违法建筑之产权归属评析》,2007年5月21人民法院报第6版
王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社2003年版,第795页
参见《德国民法典》第1006条,《法国民法典》第2279条,《瑞士民法典》第930、931条,《日本民法典》第188条和台湾地区“民法”第943条。日本学者对于其民法第188条的法律性质,从来有两说:实体法说和诉讼法说。现在学者多采实体法说。参见[日]川岛武宜编:《注释民法》(7),第46页以次







作者简介:钟伟苗,浙江省诸暨市人民检察院
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