司法部


司法部关于内地律师未经批准不得擅自在港澳地区执业的通知
司法部


各省、自治区、直辖市司法厅（局），新疆生产建设兵团司法局：
最近一段时间以来，一些取得中国律师资格、持有律师工作执照的内地律师，通过各种渠道前往香港、澳门地区，未经批准擅自以中国律师名义在港澳律师机构或其他非律师机构执业，甚至一些只取得律师资格并无律师工作执照者也以中国律师名义在港澳地区活动。这些活动严重违反
了关于律师执业的法律、法规和司法部的有关规章，扰乱了律师行业工作秩序，带来了很不好的影响，必须切实加以纠正。为此，特通知如下：
一、凡取得中国律师资格、持有律师执业证的内地律师经批准在港澳地区执业的，只允许到经司法部批准在港澳地区设立的内地律师事务所的分支机构或其他法律服务机构内执业，不得受香港、澳门本地律师机构招聘或内地其他部门在港澳设立机构的招聘，以中国律师名义执业，包括
提供中国法律咨询、出具法律文书、受理各种诉讼和非诉讼法律事务。
二、经批准到港澳地区非内地设立的律师机构实习的内地律师，实习期间，亦不得以中国律师名义承办法律事务。
三、仅取得中国律师资格，并未获准持有律师执业证者，不得以中国律师名义在任何律师或非律师机构从事律师工作。
四、从1996年5月1日起，对违反以上规定者，由司法部或有关省、自治区、直辖市司法厅（局）律师惩戒委员会分别情况，给予惩戒。为便于掌握情况，严明纪律，中国法律服务（香港）有限公司和中国法律服务（澳门）公司（即将设立）对违反上述规定的内地律师，一经发现
，要及时向司法部和有关地方律师主管部门报告。
请各地接此通知后，尽快将有关精神传达所属律师管理部门和律师机构，并采取措施，对有关人员进行教育，并要求所有在外律师必须严格遵守本通知的规定。有关情况，请及时报部。



1996年3月19日
安身立命，法学赖何？

——法学的“科学性”及自主性散论


　 郑永流

　 法学究竟在何种意义上可称为“科学”，它何以在社会上特立独行，或是基于分工社会职业的专门化，或是对饭碗不无偏心的顾忌，还有对何谓法学的偏执追问，这些旧话，常令我们这些诸如法官、律师、法学教师和学生等所谓的“法律者”（Lawyer，Jurist）不能释怀。

　 一、法学是科学吗？

　 设问和争端源于亚里士多德主义对科学的界定。据亚里士多德，“科学”（epistene，scientia）在本质上是客观先在和不可把握的。科学要解决的是真假问题，能纳入其范围的标准是可检验性，只有客观外在于人的、具有确定性的东西才可经验地测度，证明其存在与否，“水往低处流”这一论断历经检验，是为真理，“太阳绕地球转”已被证为谬论。所以，科学就是可检验的知识。

　 以可检验性、客观性、确定性这种眼光，去打量关于人及由人组成的社会的知识，它们均是非科学的。“人往高处走”，何谓高低因人因时而异。“杀人者死”不可证实只可证伪，于是便有死刑存废迥然相异的制度和主张。社会知识与科学攀亲，冠以社会科学头衔，意在寻找自身的说服力、权威性，另外，也露出了底气不足自信心不强之怯。法学被说成法律科学出于同一愿望，不过其更要紧的目的不是为自己而是为立法及判决提供正当性。

　 法学的根本特点在于其对象———法律是人建构的，并不存在科学意义上的客观法律，自然法学眼里“遵守契约”之“自然法”，社会学者笔下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客观性”明显是一些人的假定或合意，是故“自然法”可变，“活法”不居。将什么建不建构为法律，取决于造法者的意志，成为法律的带有鲜明的价值判断。法学的使命是，为造法用法提供不可避免地带有前见、偏向、明确目的、相对性、非中立的建议和解释。所以，以对社会作应然理解为内容的规范性总是其要义。它使法学不是对外部世界的描摹，而是对外部世界的建构，经验的逻辑与理论的逻辑不具有必然的同构关系。人们不能去“发现”法，只能去“发明”法。

　 不同于科学要分出事物的真假，法学要说明的则是法律和判决合不合适、公正与否、满意程度。而对这些标准的解说总是人的解说，而人又是历史社会中人，无法做到价值中立，几乎找不到没有立场的理论，如果存在，也许根本不能算作理论。因而，法学缺乏不证自明的规律、公理，法律和判决均是有争议的法学产品。这也就不难理解，堕胎在一国为合法，而在他国则为非法；为什么对《消费者权益保护法》第二条谁是消费者存有如此对立的解释；一案多个判决不符合司法的裁判性，且可能是地方保护主义或其他司法腐败的表现，但在学理上并不必然为荒谬之举。

　 当然，这并非是说法学、法律可以任人摆布。但人们又是如何确定一种学说，某个规定或判决所包含的价值是有说服力和正当的呢？公认的恒定标准难以找到，却也还另有一套有别于科学的证实或证伪的度量方法。历史地看，大体有三：一为全体或大多数人的承认（合意化），一为通过权威来预设（权威论），一为依靠信仰去定夺（信仰论）。现代社会倾心于第一种，但并未完全排斥另两种。事实上，多数沿袭下来的学说或规范，如平等适用法律，无罪推定，不溯及既往，不能从错误中获利、人不能审判自己等，是混合地经由这三种方法而成为“客观规律”或“公理”的。基于此，法学要全力解决的说服力、正当性不是一个有或无、非此即彼，而是此多彼少的问题。由于人们对诸如上述的“客观规律”和“公理”，宁可视其总是被“证实”，不愿信其时而被“证伪”，所以，所谓法学的科学性大抵在此，在此也确有必要，必要在于尽量增加法律的确定性而减少立法者的恣意妄为。

　 二、法学家园何处有？

　 都说法学有多么古老，也早在古罗马就出现了职业法律者阶层，有几大法学家，但他们藉以为生的法学（jurisprudentia），却不是亚里士多德说的“科学”，在今天也只有人为假定的类科学性，那么，法学的家园究竟何在？乌尔比安曾有名言“法学是神人之事，公正非公正之智术”，于是，在严格意义上，法学是被当作为一门“技艺”，或智术。古中国的“刑名之学”或“刑名法术之学”，韩非子的禁暴止乱之说，大概也属这种形而下的东西，中西之间，不分仲伯。

　 这种长期不入科学之流的技艺法学，在近代以前断断续续地自主过，十八、十九世纪之交，由于德国历史法学派的代表萨维尼力倡将研究、教授、学习法律的重心，从自然法转到人定法上，借助当时自然科学突飞猛进之势，技艺法学搭上了自然科学的便车，ScienceofLaw一词使之俨然跻身科学一族，由于其至多只能在封闭的概念逻辑中，不能在社会经验里被证实，其科学家族身份一直遭到质疑，虽然如此，学界一般还是认为，自此始，法学进入了真正的自主的时代。

　 然而，比乌尔比安等技艺法学者早得多，就有人对法作出形而上的思考，自然法与人定法的区分和对立，便是今天所有的“法律者”从古希腊、老庄那里得到的最大遗产之一。可惜，类似这样的思考，古往今来多是爱大包大揽的哲学家的嗜好，即便是正宗的法学家所为，却常被冠以“法哲学”之名。如此看来，形而上的法学从来是寄人篱下，只是受近代科学主义的影响，研习法律出身的法学家，才逐渐占据了言说形而上的法学的主动权，他们更喜欢谈法学家的“法哲学”，而不是哲学家的“法哲学”。以示己身及法学的独立，尽管二者并不可分雌雄。

　 由于法律并非任何意义上的法律者的私藏品，近百余年尤其是60年代以来，在法律的疆域内攻城掠地的除了传统上的哲学家外，还有社会科学家和自然科学家，相应地出现了诸如法社会学、法人类学、法政策学、法经济学、法律信息学等一大批新学，有了像科斯、卢曼、哈贝马斯这样墙内墙外两边香的“法学家”们。

　 从形而上的到技艺式的，后又“边缘化”，当然不意指法学从来或现在无多大自己的家园可守望了，“法律者”无所凭藉只好浪迹天涯。“法律者”原本的本事就是，如何打造一套有正式效力的规则，然后又如何把这套规则应用到事端和案件中去。一如从事其他行当而有特殊技艺，“法律者”有自己的法言法语，逻辑体系，程式作派，思维方式。霍菲尔德对法律关系、权利、义务、权力、特权、责任和豁免等基本法律概念的分类，萨维尼的语义、逻辑、历史和系统解释法律的四方法，判例法中遵循先例原则、区别技术，大陆法系的法典编纂技术和公法与私法之分割，法律适用中的推理与论证模式，等等，使法学逐渐形成一套专门知识体系。凭藉它们，“法律者”在大千世界中安身立命，并发展出独立的法律职业、别具一格的法律教育。也正是由于法学的这种自给自足性，形而上的法哲学、各式各样的交叉法学，其存在方为可能，其意义才显示出来。

　 时下在许多正式和私下的言及中国法学如何是好的场合，有类不俗之论几成公认：治中国法学所患可轻可重的病也好，指点中国法学该向何处去也罢，在较大程度上，是“功夫在诗外”。此论许是对近十年来，法学先后与经济学、文学、人类学、政治学，尤其是与社会学初结良缘，并有颇受关注的学术成就之正确归纳。这种诗外之功，如果不是滥用的话，对于一些并非所有以法为业的人来说，当在未来倍加苦练，应属无疑。

　 然而，我们也不能不同时看到，中国法学的自主性尚处在成长之中，能让法律者自说自话的法学共同体没有形成，他们还未树立足够坚定的“法学世界观”，信法不足却疑法有余，且普遍缺乏基本的方法技艺训练，想循规蹈矩但不知如何下手，更远谈不上法条主义。因而，从整体的现实上看，所有的法律者，尤其是自认为或被归于技艺法学（注释法学、形式法学、法律实证主义）的法律者，在这个尚须为独立的法学而奋争的时刻，尚处在建构正式制度而不是对之施以解构的岁月，似乎不交叉一把便显得过于中心而不边缘，过于下“术”而不上“道”。

　 再则，开放法学的门户，意不在为非法学知识提供讲述自己的故事的“兼业”场所，更非听任法学走向边缘，家园沦丧，失去自我；其目的在于，克服法学在法律建构中发生的过度规范化和技术理性，忘却了必要的人文关怀和经验感受之局限。尽管笔者因专业之故不时从法外来看法，难免有卖瓜者心态，但一种理性之声常给我以警醒，法哲学、交叉法学与技艺法学本无高下之分，委实不能以此代彼。否则，我们便从一种学科的封闭性里逃出，又落入另一种学科的狭隘性之中。许是在法学涉入其它人文社会科学不深时，说后者也存在着某种时宜不合，但当下要正视的是，我们还只是刚刚开始吃法律的饭，一如夸自家包子之人的吹牛者言：此处离馅还有三十里。

　 （作者系中国政法大学教授）