文化部


文化部关于加强文化娱乐业管理整顿文化娱乐场所经营秩序的通知
文化部



各省、自治区、直辖市文化厅（局）：
为规范和繁荣文化娱乐市场，打击文化娱乐场所中存在的色情、赌博等违法活动，文化部曾于1993年颁布了《营业性歌舞娱乐场所管理办法》，以及与有关部门联合发布一系列关于文化娱乐场所管理的规范性文件。各地也相继制订了有关地方法规和规章。这些管理规范的发布实施
，对文化娱乐市场中出现的违法经营活动起到了有效的遏制作用。
但近一个时期来，文化娱乐市场的违法经营活动又有抬头的趋势，并出现了一些新的特点。少数歌舞娱乐场所经营者为牟取利益，用变相和更加隐蔽的手法，为色情服务大开方便之门；有的经营者打着招收“服务人员”的幌子，诱骗或以暴力手段胁迫妇女从事色情服务活动；游戏机娱
乐场所在非节假日期间违规接待未成年人的现象仍很严重，国家明令禁止的有奖电子游戏机经营活动在一些地区或明或暗地出现回潮；一些场所打着电脑培训、普及高科技知识的招牌，从事游戏经营甚至赌博活动；少数地方以发展经济为幌子，置国家有关法律、法规于不顾，搞所谓不受检
查的“开发区”、“特区”、“会员制俱乐部”等。这些违法活动严重扰乱了文化娱乐市场的正常经营秩序，破坏了文化娱乐业的行业形象，败坏了社会风气，已在社会上引起强烈反响。
为加强对文化娱乐业的管理，整顿文化娱乐场所的经营秩序，现将有关事项通知如下：
一、加大对色情、赌博等违法经营活动的整治力度
在文化娱乐场所中组织色情表演、为消费者提供色情陪侍等服务、利用电子游戏机或其他游戏设施进行赌博是严重的违法行为，各级文化行政部门要依照有关管理法规从重予以处罚。除没收违法经营者所得并处以罚款外，还要责令其停业整顿；对情节严重或屡教不改的，原发证机关必
须吊销《文化经营许可证》，并将组织者移送司法机关。
文化娱乐场所的经营者对其场所内发生的色情陪待、赌博、吸毒、传播淫秽物品等违法犯罪活动不加制止或制止不力的，除按有关管理规定处罚外，对屡不改悔者，要责令其停业整顿。对情节严重者，吊销其《文化经营许可证》。
二、切实加强对文化娱乐场所从业人员的管理
要严格执行文化娱乐场所法人代表和经营负责人的从业资格审查制度。凡受过剥夺政治权利或者故意犯罪被判处有期徒刑以上刑事处罚的人员，或因赌博、吸毒、卖淫嫖娼等行为受过收容教育、劳动教养的人员不得从事文化娱乐业经营活动；受到吊销《文化经营许可证》处罚的直接责
任人三年之内不能再次获得从事文化娱乐业经营资格。
要加强对文化娱乐业从业人员在政策法规、职业道德和经营管理方面的培训。要把文化娱乐场所法人代表和经营负责人参加培训、接受考核的情况作为年检换证的重要依据。省级文化行政部门对文化娱乐场所经营者的管理要制订规范，逐步完善，形成制度，达到先培训后上岗位。
各级文化行政部门要推广一些地方的成功经验，注重发挥各地文化娱乐业协会的作用，引导广大从业人员文明服务、守法经营，形成良好的职业道德和行业自律规范机制。
三、加强与有关部门的密切配合
地方各级文化行政部门要积极争取当地党委、政府的支持和公安、工商等部门的配合，动员社会各界的力量，在打击文化娱乐场所中色情、赌博以及无证经营等违法活动的斗争中，实现对文化娱乐业的规范管理和有效监督。同时，可采取设立群众举报电话，聘请社会监督员，定期邀请
人大代表、政协委员及各界人士座谈等办法，对文化娱乐业的总量、布局、档次、规模以及经营管理情况进行检查、监督，利用新闻媒体适时做好宣传工作，促进文化娱乐市场的健康发展。
四、提高认识，加强领导，狠抓落实
各地文化行政部门要从加强社会主义精神文明建设的高度，按照“一手抓繁荣，一手抓管理”的方针，在当地党委、政府的领导下，结合本地区文化娱乐市场的发展实际，研究新问题，尤其是对科技含量高的文化娱乐形式和活动，要认真做好管理工作。对投资规模较大的综合性文化娱
乐设施，要认真做好前期的立项审批工作，加强宏观调控。
要制定切实可行的管理办法，狠抓工作落实，做好文化娱乐市场的管理工作。将突击检查与日常管理结合起来，对于文化娱乐场所的违法经营活动，发现一起，处理一起，通过对问题的处理，举一反三，注意总结带有规律性问题，做好日常管理工作。
加强对城市周边地区的农村文化市场的监督检查。城市周边地区的农村文化市场是文化娱乐市场管理的重点和难点，各地除做好对其日常的依法管理之外，还要加大对其场所经营者经常性的法律、法规教育，加大监管力度，使他们规范经营、守法经营，为群众提供一个健康有益的文化
娱乐场所。



1998年3月3日
　　新修订的刑事诉讼法自2013年1月1日起开始施行，徒法不足以自行，“小宪法”诸多亮点如何得到贯彻落实，如何树立其真正的司法权威，如何将尊重和保障人权实施到司法活动中，进而提升公众法治信心，切实规范司法行为，提振司法公信力，还有很长的路需要走。诚然，法律需要解读方能释放其正能量，然而假若缺乏同一性的认同，则会限制制约立法目的的实现。本次修订将“尊重和保障人权”明确写入总则，此乃宪法规定外部门法首次对人权的直视，相应的证据制度的修改完善为人权保障提供了路径。为了确保证据制度这一刑诉核心正确发挥作用，真正为人权保障服务，笔者试图以新刑诉视角，重点参考之前《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》和《死刑案件证据规定》，二者合称“两个《证据规定》”）关于瑕疵证据的相关规定，针对司法实务中瑕疵证据制度缺乏具体可操作性的配套细则的情况，从厘清瑕疵证据的概念入手，对瑕疵证据进行特征比较，以便于司法实务中能准确适用。

　　（一）、瑕疵证据的提出

　　“瑕疵证据”一词虽早被理论界提及讨论，往往与非法证据混于一体，以致二者纠缠不清，普遍意义上瑕疵证据成为非法证据的另一称谓，或包含于非法证据外延范围内。然而，两个《证据规定》的相继出台，彻底厘清了瑕疵证据与非法证据的含混关系，从法律层面赋予瑕疵证据自有含义，使得瑕疵证据能够独立出来，形成证据领域合法证据、瑕疵证据、非法证据三足鼎立局面。

　　众所周知，证据三要素包括证据合法性、证据客观性、证据关联性。以此为基础，从证据合法性角度有了合法证据和非法证据的二元划分。所谓合法证据指的是必须具有合法形式，由法定人员依照法定程序收集和运用且有合法的来源，须经法定程序查证属实的证据。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的依据，与之相对应的便是非法证据，属于无证据能力的证据，。但是长期以来，我国司法实务中有相当部分所谓“非法证据”的存在，这类证据在合法性上有出入，不是严格意义上的违法，更恰当的概括是存在部分违规行为，正是这些违规污点使得此类证据不能理直气壮的归入合法证据序列，但是一刀切的划入非法证据又显得过分，抑或直接掣肘打击犯罪的效果。

　　在现有国情下，要想真正发挥证据制度规范刑诉活动的目的，必须及时妥善处理好证据灰色地带的定性划分问题。《排除非法证据规定》首先将非法证据划分为两类：一类为非法言词证据，即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述；另外一类为非法实物证据，主要指以明显违反法律规定的方式取得，并且可能影响公正审判，无法进行补正或者作出合理解释的物证和书证。非法证据不能自由认定，而是需要经依法确认后，才会导致予以排除的结果。明确了非法证据的外延为瑕疵证据独立创造了生存空间。而《死刑案件证据规定》则首次明确地提出“瑕疵证据”概念。《死刑案件证据规定》第二部分“证据的分类审查与认定”对不同种类证据进行了具体规定，以证据资格为标准将不合法证据划分为“不能作为定案根据”的不合法证据和“通过补正或者作出合理解释的，可以采用”的不合法证据，而后者则主要指“收集程序、方式存在某种瑕疵”，也即瑕疵证据。新的《刑事诉讼法》第五十四条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。从部门法高度确立了瑕疵证据制度原则，可见瑕疵证据在立法层面主要是指在收集程序和方式上与现行法规要求不完全吻合的证据。

　　（二）、瑕疵证据的比较特征

　　鉴于我国瑕疵证据的提出确立是以立法为先导的，在瑕疵证据问题上也应注重以现有法律文件为依据，以此辨明瑕疵证据的特殊性，恰当的把握其特征才能做到有区别的适用相应证据制度。在此，笔者先要明确证据能力与证据划分的关系。证据能力属于理论上从证据可采性角度对证据加以划分，合法证据、瑕疵证据及非法证据则是以法律规定为标准的分类，二者不是一个维度上的比较，虽然合法证据属于有证据能力的证据而非法证据则属于无证据能力的证据，瑕疵证据属于证据能力待定的证据，但却不是一一对应关系。在此，笔者试图着重从现有法规即两个《证据规定》和新的《刑事诉讼法》的相关条文确立的瑕疵证据与合法证据、非法证据二者的比较中凸显出瑕疵证据的特征。

　　1、瑕疵证据与合法证据

　　瑕疵证据与合法证据最大的区别在于取证过程能否得到合法性确认。合法证据取证过程合法且能被直白的认定，故自始即具有证据能力，在刑事诉讼程序中可直接使用，经质证后可径直采用为定案依据。而瑕疵证据即便客观事实上取证过程合法，但因法律事实的模糊性处于属于合法性待定状态，在未经法定途径取得法律确认之前，处于证据能力待定状态，不具有直接的可采性，只有经过补正或合理解释且成功被法官采信后，才能在刑事诉讼程序中使用，进而考量能够作为定案依据。在证据真实性和关联性要素方面，二者差距不大，或者说正因为在证据真实性和关联性上的相似性乃至一致性，才有了瑕疵证据独立存在意义和进行补正获取的价值。

　　2、瑕疵证据与非法证据

　　瑕疵证据与非法证据都可归类到不合法证据，两者虽在取证程序、方法或手段上存在不合法因素，但在违法程度等方面还是有显著差异的。在瑕疵证据通过立法插足证据分类情况下，非法证据外延受到进一步限定，仅指因严重违反法律程序，以侵犯公民宪法性基本权利的方式获得的证据，不再是与“违法”标签的简单对应。二者以违法性程度的轻重为划分，然而这一标准却是极具抽象性，十分难以明确抉择的，故二者的比较是重中之重，毕竟长久以来大家理论上一直把瑕疵证据纳入非法证据范畴加以理解讨论，并未从平等角度对待二者的关系，且其划分在操作中很具挑战性，因而需要着重予以归纳。

　　非法证据可分为非法言词证据和非法实物证据两类，衡量的基点也是不同的。非法言词证据重在取证行为是否严重侵犯了公民的基本权利，以致取证行为之恶远大于所得结果之善，抑或此种行为会导致证据真实性存疑，但更加注重对侵犯之法益与所保护法益的价值比较；非法实物证据侧重于证据真实性，即取证行为的不合法使得无法确定实物证据真实性。比较而言，瑕疵证据倾向于取证行为的轻违法、微危害方面，一般而言属于客观性和关联性正当，合法性有污点的证据，具有证据价值，弃之可惜，食之尴尬，需要一个理顺摆正的途径，以便名正言顺的作为定案依据。具体而言，二者的差别主要体现在一下几方面：

　　（1）、侵犯法益的性质不同。非法证据以刑讯逼供、威逼利诱为主要表现形式，侵犯的是公民的宪法性权利，与国际上通行的人权保障精神相违背。瑕疵证据侵犯的则只是是公民一般实体性权利或程序性权利。从侵犯法益性质以及侵犯严重程度而言，与非法证据相比都只能算是轻微的瑕疵。

　　（2）、法律后果的差异。非法证据中的非法言词证据，侵犯了公民基本人权，违背了刑事诉讼的基本原则，必须直接予以排除；非法实物证据因为证据客观性的相对稳定性，则由法官根据具体案情自由裁量排除与否。而瑕疵证据，因其违法性的轻微以及客观价值的存在，则给与相应的补正机会。

　　（3）、社会宽容度和评价不同。不仅因为对人权的践踏，更因为刑讯逼供等行为产生了一系列冤假错案，比如杜培武、佘祥林等案件在现实中的热议，因其了公众极大的不满和恐慌，比较法律之下人人平等，说不准哪天类似的事情会发生在自己身上。因而社会公众对这类非法证据，是极度摒弃的，需要坚决予以排除，因为大家要真相，更要真相过程的公正。瑕疵证据因其法定形式限定和证据特性绝对了其不会发展到冤假错案程度，且往往具有极高的客观真实性，正因如此才会得以网开一面，获得与非法证据不同的法律待遇。公众对瑕疵证据的容忍度和评价也会因其事后补救成为合法证据而得以接受。

　　（4）、是否可以转化不同。瑕疵证据中存在的瑕疵，根据可补正原则能够获得重新予以补正的机会，通过一定的手段和方法使其转化为合法证据。但这不能适用于非法证据，非法证据不存在转化问题，对于刑讯逼供行为不能留有后路，否则即是自毁长城，纵然犯罪。非法实物证据也无补正可能，取决于法官的自由裁量结果。

　　可见，瑕疵证据与非法证据本质上的区别是侵犯的法益不同，非法证据系取证程序重大违法，且以侵犯公民宪法性基本权利的方式获取的证据，如最典型的刑讯逼供获取的口供，即便口供客观真实，但因为非法取证行为严重侵害基本人权，也是不足取的；而瑕疵证据虽然亦系违反法定程序而取得，但却并非重大违法，尤其是并未侵犯公民的宪法性基本人权。 类似侦查人员在询问笔录、询问笔录上遗漏签名等程序上虽属于不合法，却未有其他侵害后果，可以通过补正恢复其合法性。因而在效力上，非法证据一经查证属实，应从程序上予以排除，且不得经转化恢复或重新取证再生；而瑕疵证据则是处于证据能力待定状态，虽然不能直接在刑事诉讼程序中使用，但却可以经由补正或合理解释获得一次补正机会，成功则实至名归，失败便彻底排除。但值得注意的事瑕疵证据与非法证据的划分不是绝对的，只有运动才是绝对的，随着社会法治理念的进步，法学理论和立法技术的进步发展，瑕疵证据与非法证据的内涵也会不断更新改变。

　　通过比较，瑕疵证据在取证行为上不存在明显的严重侵权行为，多是技术层面的违规行为；其侵害的法益多属于下位的且多数情况下并未有实际的法益受损；其在客观性与关联性上可采性价值比较高。此外，瑕疵证据通过补正或合理解释补正后被采用后不会与程序正义发生严格抵触，因为其补正后获得的合法性是有法律依据的，由于其客观性与关联性的价值比较高，更不会有损实体公正，造成冤假错案。正是考虑到瑕疵证据的特性，立法方面往往能够对其保持一定的容忍度，允许通过一定的手段帮助其恢复或者取得应有的证据价值。