国务院办公厅转发国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室关于进一步推进省级政府行政审批制度改革意见的通知

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国务院办公厅转发国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室关于进一步推进省级政府行政审批制度改革意见的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室关于进一步推进省级政府行政审批制度改革意见的通知
             (国办发(2003)84号)

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室《关于进一步推进省级政府行政审批制度改革的意见》已经国务院同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。

                        中华人民共和国国务院办公厅
                          二00三年九月二十九日

         关于进一步推进省级政府行政审批制度改革的意见
    (国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室 二00三年九月十八日)

  近年来,各地区、各部门按照国务院的部署,相继开展了行政审批制度改革,取得了明显成效。省级政府是实施行政审批的重要机关,搞好省级政府行政审批制度改革,有利于国务院部门的改革与地方的改革相衔接,巩固和深化改革成果,增强改革的整体效应,促进政府职能转变,推动形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制。为推动行政审批制度改革不断取得新的成效,现就进一步推进省级政府行政审批制度改革提出以下意见:
  一、正确把握有关政策和要求,进一步对现行行政审批项目作出处理
  为推动行政审批制度改革,国务院和国务院行政审批制度改革工作领导小组近年来制定了一系列政策,提出了明确的要求,这些政策和要求是指导改革的基本依据。各地要对照有关规定和要求,对前一阶段改革工作进行认真总结,查找并解决存在的问题,进一步对行政审批项目作出处理。要把握行政审批行为的本质特征,准确界定行政审批项目,合理划分行政审批的类和项。
  (一)既要考虑审批项目的现行设定依据,又要把握社会主义市场经济对行政管理改革的新要求,处理好行政审批制度改革的合法原则与合理原则的关系。当审批项目符合合法原则而不符合合理原则时,也要相应作出处理。
  (二)既要着眼长远发展需要,又要立足当前现实情况。对应当取消也能够取消的审批项目,要坚决取消;对应当取消但一时条件不具备的审批项目,要依照《中华人民共和国行政许可法》的规定处理。
  (三)既要加快改革进度,又要确保工作质量。要严格按照初核、协商、论证、审定等步骤,规范审批项目审核和处理工作程序。要集中多方面的智慧和力量,对审批项目进行充分的研究论证,确保审批项目处理工作的质量。
  二、搞好工作衔接,确保国务院取消和调整行政审批项目决定的落实
  国务院部门要对本部门每一项取消和调整的审批项目提出明确具体的上下衔接意见。各省、自治区、直辖市要根据不同情况对有关审批项目作出相应处理。要从审批部门、审批对象、审批依据、审批内容等方面,全面对照核对。审批项目名称与国务院决定取消和调整的项目不完全一致,但审批内容相同或相近的,要作出相应处理;将多项审批合并为一项的,要对照国务院决定取消和调整的审批项目目录,分解为具体事项,分别作出处理。
  (一)国务院决定取消的审批项目,国务院部门和地方各级人民政府都不得再行审批,国务院各部门不得要求地方人民政府及其部门继续审批或变相审批。如果省级人民政府及其部门也设定有相应审批项目,原则上要取消,个别因情况特殊确需保留的,要根据《中华人民共和国行政许可法》的有关规定,通过制定地方性法规或地方人民政府规章予以设定,但地方性法规和地方人民政府规章不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。对银行业、证券业、保险业中实行垂直管理的事项,地方性法规、地方人民政府规章都不得设定行政审批,已经设定的,要依法取消。
  (二)根据《中华人民共和国行政许可法》的有关规定,并考虑现实情况,对现由国务院部门及其内设机构设定、由地方人民政府实施的行政审批,各地要作如下处理:由国务院部门内设机构文件设定的行政审批,一律取消;由部门行政规章和部门文件设定的行政审批,在与国务院部门协商一致后作出处理,并由省、自治区、直辖市行政审批制度改革工作领导小组将结果统一报国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室。
  (三)国务院决定改变管理方式的审批项目,各地要参照国务院部门的处理办法,移交给相应的行业组织或社会中介机构。暂不具备移交条件的,可设定过渡期,过渡期内继续按原办法审批,过渡期结束即进行移交。国务院部门下放的审批项目,省级人民政府及其部门要做好接收工作。
  三、加强已取消和改变管理方式的行政审批事项的后续监管
  对取消后还需通过其他方式监管的审批事项,要制订并落实后续监管的措施和办法,防止管理脱节;对改变管理方式的审批事项,要做好向行业组织或社会中介机构的移交工作。要进一步培育行业组织和社会中介机构,指导并规范其行为,加强管理和监督。对有额度和指标限制或公共资源配置、有限自然资源的开发利用等事项,要充分发挥市场机制的作用,通过招标、拍卖等方式运作,努力营造公开、公平、公正的市场竞争环境。招标代理等市场中介机构,要做到与政府主管部门机构分立、职能分离、人员分开、财务分账。认真落实经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度,规范和限制协议出让行为;加快产权交易市场建设,全面实行产权交易进入市场制度;认真执行《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》,严格规范政府采购行为。
  四、认真清理并依法妥善处理拟取消和改变管理方式的行政审批项目的设定依据
  要根据法律、法规和政府规章是否有直接、具体和明确的条款或表述,确定行政审批项目设定的依据。法律、法规和政府规章对某一事项只作了原则的管理规定,但没有明示进行行政审批的,不得作为设定依据。要根据设定依据的效力等级等情况分别对拟取消和改变管理方式的审批项目作出处理。
  (一)以地方性法规为设定依据的,由省、自治区、直辖市行政审批制度改革工作领导小组提出处理建议,按法定程序由省级人大及其常委会修改有关地方性法规。
  (二)以省、自治区、直辖市党委文件为设定依据的,省、自治区、直辖市行政审批制度改革工作领导小组提出处理建议,按程序报省、自治区、直辖市党委决定。
  (三)以政府规章为设定依据的,省、自治区、直辖市人民政府要及时调整、修订有关规章。
  (四)对没有合法依据但符合合理原则,确需保留的行政审批项目,由省、自治区、直辖市人民政府组织有关部门,起草有关地方性法规或政府规章,按法定程序报省级人大及其常委会或政府决定。
  五、严格规范行政审批行为,促进依法行政
  要按照建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制的要求,严格规范审批行为。要结合政务公开工作,健全审批公示制度,提高审批的公开性和透明度。除涉及党和国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,审批项目的名称、依据、申请条件、审批程序、审批期限、收费标准、审批结果等都要向社会公开。对关系国计民生和社会公众利益等重大审批事项,要积极推行社会听证制度;对专业性和技术性较强的审批事项,要进行咨询论证。要按照便民、及时、高效的原则,根据审批事项的性质、特点和内容,建立部门和部门内设机构之间的协调机制,制定相应的审批操作规程,减少审批环节,简化审批手续,改进审批方式,提高审批效率。对拟保留的审批项目要逐项进行研究,查找容易产生问题的部位和环节,通过实行审批机关层级监督及部门内外分权等制度,最大限度地减少审批人的自由裁量权和审批随意性。要按照责权统一原则,建立和完善行政审批责任追究制度和信息反馈机制,主动接受人大、政协、司法机关以及舆论和人民群众的监督。
  六、深入推动行政审批制度创新
  要加强行政审批制度改革理论研究,深入探索行政审批制度改革的特点和规律,通过理论创新推动制度创新。要研究政府履行行政审批职能的方法和手段,积极运用信息、网络等技术手段,发展电子政务,推行网上审批、窗口式办文。按照精简、统一、效能的原则和决策、执行、监督相协调的要求,将政策制定、审查审批与监督检查、实施处罚等相对分开,不断完善政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。
  行政审批制度改革与经济管理体制、社会管理体制以及其他方面的改革密切相关,要注意将相关改革紧密结合、整体推进。要结合机构改革,通过部门职能的调整和重新定位,理顺部门之间的审批职能;要与财政管理制度改革、实行“收支两条线”管理相结合,规范行政事业性收费行为;要与国有资产管理体制改革相结合,推动政府的社会管理和公共服务职能与国有资产出资人职能分开,探索国有资产管理的有效模式和途径;要与投融资体制改革相结合,明确政府和其他市场主体在投融资领域的责权利关系;要从行政管理体制创新和政府职能转变入手,把相对集中行政处罚权、综合行政执法同行政审批制度改革结合起来,积极探索适应新形势需要的综合执法体制和运行机制。
  七、加强组织领导和督促检查
  各地区、各部门要进一步增强政治责任感,树立大局观念,加强领导,积极主动地做好工作。要充实和加强行政审批制度改革领导机构和工作机构,搞好组织协调,充分调动各方面积极性,形成整体合力。要加强督促检查。国务院行政审批制度改革工作领导小组拟于2003年第四季度对省级人民政府行政审批制度改革工作情况进行检查。各地也要认真组织一次“回头看”,重点检查所属各部门行政审批项目的清理是否彻底、审批项目的审核和处理是否科学合理、已调整审批项目的后续工作是否到位、执行审批项目处理的决定是否严格规范等。要严明纪律。对有令不行、有禁不止,变相审批、违规审批的,以及借故推卸责任、影响审批项目处理决定落实的,要坚决纠正并严肃追究有关人员的责任。


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龙泉市城乡困难人员医疗救助暂行办法

浙江省龙泉市人民政府


龙泉市城乡困难人员医疗救助暂行办法


龙政发〔2005〕57号






各乡镇人民政府、街道办事处,市政府直属各单位:

《龙泉市城乡困难人员医疗救助暂行办法》已经市政府第二十二次常务会议通过,现印发给你们,请遵照执行。



二OO五年十月十日



龙泉市城乡困难人员医疗救助暂行办法



第一章 总则

第一条 为逐步解决城乡居民因病致贫、因病返贫问题,进一步完善我市社会保障救助制度,根据《浙江省人民政府关于加快建立和完善医疗救助制度的通知》(浙政发[2004]28号),结合我市实际,特制订本办法。

第二条 本办法所称医疗救助是指对因大病医疗影响家庭基本生活的城乡困难居民,给予一定的医疗补助。

第三条 医疗救助遵循以下原则:

(一)救助水平与经济社会发展水平相适应的原则;

(二)专款专用,量入为出,收支平衡的原则;

(三)坚持公正、公平、公开的原则。

第二章 救助对象

第四条 户籍在本市范围内的下列人员为社会医疗救助对象:

(一)城乡最低生活保障对象;

(二)农村五保对象和城镇“三无”人员;

(三)重点优抚对象;

(四)特困残疾人员或其他特殊困难家庭人员;

(五)已参加新型农村合作医疗和城镇基本医疗保险因住院或患重大疾病门诊治疗的费用造成家庭基本生活困难的人员。

第三章 救助标准

第五条 社会医疗救助对象所发生的医疗费用,在扣除各类医疗保险(包括商业保险)已报支部分或单位报销及赔偿部分之后,年度内(1月1日至12月31日)累计医疗费用自负部分金额较大,影响家庭基本生活的,分不同情况按下列标准实施医疗救助:

(一)第四条(一)至(三)项的社会医疗救助对象所发生的医院医疗费用(含特殊病种门诊医疗费用)经扣除后,自付超过2000元以上的部分,按下列比例给予救助:

1、2001元—10000元部分救助20%;

2、10001元—20000元部分救助25%;

3、20001元以上部分救助30%;

全年每户救助累计额度不超过10000元。

(二)第四条第(四)项的社会医疗救助对象,根据困难情况给予适当救助;

(三)第四条第(五)项的社会医疗救助对象所发生的医疗费用经扣除后,自付超过20000元以上的部分,按20%标准救助。全年每户累计救助额度不超过10000元。

第四章 救助范围

第五条 申请救助的医疗费用认定:已参加城镇职工基本医疗保险的救助对象,参照《龙泉市城镇职工基本医疗保险暂行办法》的规定执行;其他人员参照《龙泉市新型农村合作医疗暂行办法》的规定执行。

第六条 下列情形不属社会医疗救助范围:(一)违法犯罪、民事纠纷、第三者责任事故;(二)打架斗殴、自杀自残;(三)交通事故、工伤事故、医疗事故;(四)吸毒、酗酒;(五)变性、整容、矫形、美容、镶牙、配镜、保健等非疾病治疗项目;(六)自购药品、在非定点医疗机构就医、出国及赴港澳台地区期间发生的医疗费用;(七)法律法规规定的其他情形。

第七条 本办法第四条第(五)项中的重大疾病是指:再生障碍性贫血;恶性肿瘤的放疗化疗;慢性肾功能衰竭的血液透析治疗;器官移植术后抗免疫排斥药物治疗;晚期慢性重症肝炎。

第五章 救助程序

第八条 申请程序。符合救助条件的困难人员须持身份证、户籍证明、《低保证》、《残疾证》、《重点优抚对象保障证》、医疗费用收费收据、费用汇总清单及出院记录单原件(已参加新型农村合作医疗和城镇基本医疗保险的人员只需提供相关部门的结报证明,商业保险和本单位报销后不能提供原件的,须在复印件上加盖该原件保存单位业务专用章及核对无异章)和其他相关证明,在本年度的十二月底前向所在乡镇(街道)提出书面申请,填写医疗救助申请表。

第九条 初审程序。乡镇(街道)应采取入户调查、邻里访问以及信函索证等方式,对申请人的医疗支出和家庭经济状况等有关材料进行调查核实,对符合条件的委托村委会、社区居委会张榜公示七天,公示无异议,报市医疗救助办公室审核。

第十条 审批程序。市医疗救助办公室对乡镇(街道)上报的申请救助对象的相关材料进行复核,符合医疗救助条件的,其医疗费用由市医保处和新型农村合作医疗办公室核准,市医疗救助办公室根据核准情况予以审批,并将批准意见通知乡镇(街道);不符合医疗救助条件的,将有关材料退回乡镇(街道)。

第十一条 资金发放。医疗救助金由乡镇(街道)负责发放。

第六章 资金来源和管理

第十二条 市财政每年根据财力情况安排医疗救助资金(不低于人均3元),列入年度财政预算。

第十三条 市残疾人保障金、红十字会捐款、慈善总会捐款、其他社会捐款等每年要适当列支部分资金用于社会医疗救助。

第十四条 社会医疗救助资金纳入财政专户管理,专款专用。

第十五条 对救助资金使用不当、贪污、挪用的单位和工作人员,除追回经济损失外,还要视情节轻重,给予党纪、政纪处分。触犯刑律的,依法追究刑事责任。医疗救助对象在申请医疗救助过程中有弄虚作假行为的,一经查实,除对已享受的医疗救助金如数追回外,并在市医疗救助办公室备案,两年内不得再享受医疗救助。

第七章 机构设置和职责

第十六条 成立以市分管领导为组长的市城乡困难对象医疗救助领导小组,成员由民政局、财政局、人事劳动社会保障局、卫生局、总工会、残联、审计局等部门负责人组成,负责全市医疗救助工作的领导和组织协调。领导小组下设办公室(简称市医疗救助办公室),办公室设在市民政局,负责医疗救助的日常工作。并建立由领导小组成员单位负责人参加的医疗救助联席会议制度,讨论决定医疗救助实施过程中出现的重大事项。

第十七条 社会医疗救助机构有关单位的职责

(一)市民政局负责做好医疗救助工作的管理,并具体负责救助对象的资格审批,医疗救助资金的管理、审核和发放工作。

(二)市财政局负责救助资金的预算安排、管理和使用情况的监督。

(三)市人事劳动社会保障局负责对已参加城镇职工医疗保险救助对象医疗费用的审核。

(四)市卫生局负责做好除城镇职工医疗保险对象外的救助对象的医疗费用审核工作。

(五)市残联、红十字会、慈善总会等社会团体要协助筹措医疗救助资金,支持医疗救助工作。

(六)市审计局负责医疗救助资金的审计监督,确保资金的合理利用。

(七)乡镇(街道)负责社会医疗救助对象的受理、初审、上报,对有关情况进行调查公示,并做好医疗救助资金的发放及其他工作。

第八章 附则

第十八条 本办法所指的定点医疗机构参照城镇职工医疗保险和新型农村合作医疗暂行办法执行。

第十九条 本办法由市民政局负责解释。

第二十条 本办法自二OO五年十一月一日起施行。


  关键词: 同性恋;婚姻;立法

  内容提要: 随着医学、伦理学和社会学对同性恋现象的深入研究,对同性恋者婚姻家庭权利予以法律保障的全球化立法运动此起彼伏。同性恋者追求永久结合的诉求具有正当性,应当予以立法保护。鉴于同性婚姻和异性婚姻毕竟存在着很多不同,应当区别对待。借鉴世界上其他国家的立法模式,结合我国的具体国情,我国同性恋者的结合宜采“同性伴侣”的立法模式,其成立要件、效力、同性伴侣财产制度也有别于婚姻制度。

  同性恋,指性成熟的个体在心理上和生理上只对同性具有性兴奋的反应。所谓同性恋者,是指具有同性恋性取向的主体,无论是否已经有过同性性行为,都是同性恋者。在自然界,同性恋是一个普遍现象。英国学者蔼理士(Havelock Ellis)研究表明,同性恋原是动物界的一个相当流行的现象,至少其他的哺乳类动物中是很普遍的,特别是在和人类在血缘上最接近的灵长类动物里,例如猕猴、狒狒、黑猩猩等。[1]动物界存在的这一现象也给怎样对待人类间的同性恋提出一个法律问题:如果某些人的自然赋性有异于大多数人,有同性恋倾向,他是否有权利同异性恋者一样有成立婚姻、建立家庭的自由?

  一、现代各国同性婚姻的立法考察

  (一)英美法系国家立法例

  在美国现行司法体制下,家事或亲属法中的婚姻法属私法领域而由各州自行制定。在州的成文法方面,佛蒙特州是目前全美唯一允许同性恋伴侣享有结婚权利的州。根据该州法规定,同性恋者在州法下享有婚姻地位合法保障,但是根据1996年联邦婚姻保护法,得不到联邦法中婚姻地位的保障以及享有联邦社会安全福利(social security benefits)。[2]加利福尼亚州议会通过的一项家庭伴侣法律提供同性伴侣类似婚姻的福利,但加州仍不允许同性婚姻或结合。

  在司法判例方面,马萨诸塞州最高法院的判例尤其引人注意。2001年,七对居住在马萨诸塞州的男同性恋伴侣和女同性恋伴侣向当地市政厅申请结婚遭拒后联合提起诉讼,一审败诉后,该案上诉到了州最高法院。2003年11月18日,州最高法院裁决:允许同性恋办理结婚的规定不违反州宪法。[①]004年5月17日起,马萨诸塞州政府允许同性恋者在该州登记结婚。马萨诸塞州是目前全美唯一一个赋予同性恋婚姻合法地位的州。[3]美国已经有18个州对州宪法中反对同性恋婚姻的条款做出了修订,阿拉巴马州、达科他州、田纳西州的投票者将会在2006年决定是否禁止同性恋婚姻,另外至少有13个州的立法机构正在权衡是否应该做出相同的修订。[4]在英国同性恋法律的变迁过程中,“沃尔芬登”报告起到了重要的作用。雷丁大学副校长沃尔芬登爵士受政府任命担任“同性恋和卖淫问题委员会”主席,负责有关与同性恋和卖淫相关的所有法律事务,在该报告中,沃尔芬登爵士认为:同性恋属于道德领域的问题,刑罚不应介入。“沃尔芬登”报告被《性罪行法案》采纳,于1966年在上议院和下议院通过,同性恋“除罪化”终于在英国得以完成。

  英国《民事伴侣法》(Civil Partnership Act)于2005年12月5日正式生效,承认同性恋者的结合,但在立法中选择了“民事伴侣”这一称谓区别于“婚姻”。根据该法,在英国注册的同性民事伴侣将享有异性夫妻在财产、继承、移民、赋税等方面的民事权利。如可以解除同居关系,在配偶去世后可以享受对方的养老金,继承对方财产时免缴遗产税。 要结为这样的“民事伴侣”关系只需经过特定程序,签署一些文件即可,而异性婚姻还需双方在民事或宗教仪式中相互立誓。[5]

  2005年7月19日,加拿大参议院通过了同性婚姻合法化的议案,允许所有同性伴侣可以像男女一样申请结婚。

  (二)大陆法系国家立法例

  当“同性恋不再是罪,同性恋不再是病”的观念在欧洲被广为接受,法律对同性恋者追求幸福的人权予以保护的序幕也就拉开了。丹麦是世界上第一个对同性恋者的结婚权进行保护的国家。1989年,《家庭伴侣法》在丹麦国会全票通过,同居伴侣依据该法可以进行登记,在继承、住房津贴、退休和离婚方面,享有与异性婚姻相同的权利。此后,挪威于1993年,瑞典于1994年也通过了相似的法案。荷兰于1997年将同性恋者之间的关系规定为同居伙伴关系,更在此后对此项法律进行了重大修改,2001年四月,《开放婚姻法》使荷兰的同性恋者完全享有与异性恋着相同的所有权益和法律地位。2001年6月 22日,比利时紧随荷兰之后,成为第二个对同性恋者和异性恋者进行一体保护的国家。2005年6月30日,西班牙成为世界上第三个正式承认同性婚姻的国家。芬兰于2001年10月,德国于2000年11月,法国于2000年1月都通过了类似的法律,给予同性恋者不同程度的法律保护。

  荷兰于2000年通过了的《开放婚姻法》,使同性恋者取得和异性恋者完全相同的权利义务和法律身份。《荷兰民法典》第30条第一款作出如下规定:“婚姻法是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系。”采取同样立法方式的还有比利时、西班牙、加拿大(2005年)和南非。

  2001年德国《同性伴侣法》继受了亲属编婚姻法的内容。仅对极少处进行了修改和删除,同性伴侣在身份成立要件、共同生活效力等身份关系方面,与婚姻无实质差别,可准用婚姻法的规定。

  法国于1999年颁布了《民事结合契约》(Parte Civil de Solidarit),简称PACS。PACS于1999年引入法国,是一种完全不同于荷兰伙伴关系模式的立法,有关的重要条款也未纳入民法典的家庭法部分,而是规定在自然人和市民身份的章节中。[②]

  (三)其他国家

  2005年2月1日,南非宪法法院就两起有关同性婚姻的上诉官司作出裁决,裁决结论认为,现有法律不承认同性关系是违反宪法的,法院同时要求南非国会在一年内完成对现行婚姻相关法律的修改,以实现对同性婚姻的认可。

  在信奉天主教的拉丁美洲,同性婚姻合法化的观念很难接受,然而在 2002年12月,阿根廷首都布宜诺斯艾利斯市议会终于通过了这项名为《民事结合法》的法律。[6]至此,布宜诺斯艾利斯成为拉美第一个承认同性婚姻的城市。

  全球同性婚姻立法的浪潮发轫于北欧,并迅速波及到整个欧洲,影响到大洋彼岸的北美,拉丁美洲、非洲和亚洲也开始了对同性恋权利的探讨和保护。对同性恋的权利保护运动一经发起,就蓬勃发展,势不可挡。

  二、同性婚姻的正当性

  同性恋现象早在远古时代就已有之,“在各种品性中,记载得最多的是同性恋,中外的历史里似乎只有两个时代,在西洋是希腊,在中国就是两晋六朝了。”[7]4000年前埃及人把男性之间的性爱行为看作神圣的事情,拉丁美洲三大文明之一的玛雅文明认为同性恋是人的一种天性。[8]柏拉图认为同性恋是“神圣之爱”,这种爱只存在于男性之间。在战场上, “一小群彼此相爱的士兵并肩作战,可以击溃一只庞大的军队。”[9]在中国古代的六朝时代,就有同性恋的记载。[③][④]有数字显示,目前我国15岁至60岁的同性恋人数约为3000万。[10]

  其次,同性恋是人权的应有之义。人生来就是平等的,人的生命,自由和追求幸福的权利是不能被剥夺的。每个人都有追求幸福生活的权利,而爱情和家庭是幸福生活的内容之一。家庭给人强烈的归属感,为家庭成员提供必需的物质扶持和情感关切,扶助其立足于社会。《世界人权宣言》宣称:“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产或其他身份等任何区别” 。“成年男女,不受种族、国籍或宗教的任何限制有权结婚和成立家庭” 。“家庭是天然和基本的社会单元,应受到社会和国家的保护” 。在这里,“其他身份等任何区别”是个开放性的条款,已经包括了同性恋倾向的区别。国际大赦组织认为,性特征是一个人身体和心理尊严的核心,每一个人有自由决定和表达自己性倾向的权利,维护LGBT(特别性特征者,包括同性恋者)的人权不仅仅是“西方”社会的问题,基于性特征的酷刑与基于种族和性别的歧视相似,关心LGBT事实上也是关心每一个人。[11]

  第三,考察婚姻的形式,不难发现。婚姻的形式从来就不是一成不变的,而是处于发展变迁的过程中。古代的掠夺婚、买卖婚、交换婚、劳改婚、赠与婚、收继婚、聘娶婚,摩挲族至今仍在实行的走婚,在当时的社会环境中无疑是得到主流道德认同的。因为在不同的经济、社会、文化条件中,婚姻承担着不同的功能,在自然环境恶劣、生产工具落后、劳动力低下的生活条件下,个人对婚姻自由的选择不可避免地受到当时经济条件的制约。随着生产力的发展和科技的进步,人类对婚姻的选择逐渐地从物质条件中解放出来;随着人类思想的不断进步,人们对婚姻的观念在不断发生变化,婚姻的概念也在这一过程中与时俱进。人类开始更多的关注非物质的需求,包括心理上的需求、情感上的需求、生理上需求和生活上的需求,而这些需求都必须通过共同生活的婚姻形式才能实现。既然同性恋者也是人,也同样需要家庭生活。从传统上婚姻都是异性的组合来反对,理由是不充分的,而以“法律上如此规定”来做论证只是借用了法律背后国家的强制力,在法理上是不能令人信服的。法律所追求的价值目标是保障人的基本自由和权利,尽管同性恋者仅仅是社会的少数群体,仍然应当享有作为人应当享有的基本自由和权利,婚姻自由是各国宪法保障的一项基本权利,对于这项权利任何人应当平等的享有,包括同性恋者。因此,法律仅将婚姻自由授予异性恋者而限制同性恋者是不平等的。对于权利的限制必须具有正当的理由,即存在危害公共利益时。如果以性倾向为标准对人进行分类,异性恋者享有婚姻权可以追求幸福却排斥同性恋实现婚姻自由权,立法必须对这种分类的妥当性进行证成。

  有论者担心子女长期与同性恋者相处,其身体、情绪会被严重影响,甚至有可能使子女产生同性恋倾向。这种担心也是缺乏实证分析的。有研究表明,同性恋家庭中成长的子女,与异性恋家庭中成长的子女,在心理发展上并无重大区别[12]。有学者将40名分别由同性恋与异性恋母亲抚养的子女加以比较,没有证据表明母亲为同性恋一组的子女有性别错乱、增加同性恋倾向或感情发展的困难。[13]况且,对于为什么异性恋的父母育出的子女有同性恋倾向,这一疑问至今没有明确的令人信服的解释。退一步说,即使同性恋家庭对孩子的成长不利,如果以此为理由就断然否定同性恋者的婚姻权,就未免有因噎废食的嫌疑了。是否有权收养子女与是否保护同性婚姻是两个命题,二者分别有不同的适用规则。

  第四,同性恋不违反法律。我国宪法第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,《民法通则》第10条规定:“公民的民事权利能力一律平等”,《民法通则》第103条规定:“公民享有婚姻自主权,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”,平等权是每个人都享有的重要权利,保障公民的平等权是每个国家政府的义务。先有权利的诉求,然后才有权利的保护。 同性恋公民和异性恋公民享有平等的婚姻自由,只要不违背公序良俗和社会公共利益,应在法律上保障同性恋者的婚姻自由。现在所缺失的是在具体婚姻家庭法立法层面保障这些基本原则的实施。

  综上,自然界和人类社会普遍存在着同性恋的现象说明,同性恋者不是人类的异化,同性恋者以建议婚姻和家庭来追求幸福生活最基本的人权,其诉求合法正当,对同性恋结合立法保护已经全球化趋势,我国法学应该正面同性恋这一庞大群体的权利诉求,借鉴其他国家关于同性恋的立法例,将同性恋者的婚姻合法化,制定出符合我国实情的同性婚姻自由的法律保护制度。