北海市国有土地使用权招标拍卖挂牌出让暂行办法

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北海市国有土地使用权招标拍卖挂牌出让暂行办法

广西壮族自治区北海市人民政府


北海市人民政府关于印发北海市国有土地使用权招标拍卖挂牌出让暂行办法的通知

北政发〔2002〕68号


市辖县、区人民政府,市直各委、办、局,各有关单位:
现将《北海市国有土地使用权招标拍卖挂牌出让暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

二OO二年十二月二十六日




北海市国有土地使用权招标拍卖挂牌出让暂行办法

第一章 总 则

第一条 为建立公开、公平、公正的供地机制,合理优化配置北海市土地资源,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》及相关法律、法规的规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于北海市辖区范围内的国有土地使用权招标、拍卖或挂牌出让。合浦县范围内的国有土地使用权招标、拍卖或挂牌出让参照执行。
第三条 北海市土地储备委员会是北海市国有土地使用权招标、拍卖、挂牌出让工作的领导机构。
第四条 北海市国土资源局是北海市国有土地使用权招标、拍卖或挂牌出让的招标人、拍卖人或挂牌出让人,以下简称为出让人。
第五条 本办法所称投标人,指中华人民共和国境内外的法人、其他组织和公民。但招标公告或招标邀请书对投标人范围有限制规定的,以限制规定范围为准。本办法所称中标人,是指按照本办法和招标公告(或邀请书)规定的程序和条件取得国有土地使用权的投标人。
本办法所称竞买人,指中华人民共和国境内外的法人、其他组织和公民。但拍卖或挂牌公告中对竞买人范围有限制规定的,以限制规定范围为准。本办法所称竞得人,是指按照本办法和拍卖公告或挂牌公告规定的程序和条件以最高应价取得国有土地使用权的竞买人。
第六条 本办法所称招标,是指出让人为出让国有土地使用权,发布招标公告,邀请特定或者不特定的法人、其他组织或公民参加国有土地使用权投标,根据投标结果,确定土地使用者的行为。
本办法所称拍卖,是指出让人为出让国有土地使用权,发布拍卖公告,由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价,根据出价结果确定土地使用者的行为。
本办法所称挂牌出让,是指出让人为出让国有土地使用权,发布挂牌公告,按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在北海市土地交易中心挂牌公布,接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。
第七条 招标、拍卖和挂牌出让宗地的数量按照市人民政府批准的年度出让土地计划实施。
年度出让土地计划由出让人根据北海市土地市场发展需求、产业政策、土地利用总体规划、城市总体规划,于每年初拟订,经市土地储备委员会审核报市人民政府批准。
第八条 招标、拍卖、挂牌出让应当遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。
第九条 出让人可根据招标、拍卖或挂牌出让方案,结合实际情况组织实施,亦可委托招标代理机构或拍卖企业实施完成。但所委托的代理机构或拍卖企业必须是依照国家有关法律、法规规定注册成立的中介代理机构或拍卖企业。
第十条 以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后,出让人应当与中标人、竞得人签订成交确认书。
成交确认书应当包括出让人和中标人或竞得人的名称、地址,出让标的,成交时间、地点、价款,中标人或竞得人对银行支票或汇票限时支付的承诺,违约责任及争议解决方法,以及签订《国有土地使用权出让合同》的时间、地点等内容。
成交确认书对出让人和中标人或竞得人具有合同效力。签订成交确认书后,出让人改变竞得结果,或者中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的,应当依法承担违约责任。
第十一条 中标人或竞得人凭成交确认书向市计划部门申请立项,向市规划部门办理规划用地手续后,到市国土资源局办理用地手续。
第十二条 投标人、竞买人有权了解和索取招标或拍卖地块(地段)的有关资料,依法参与竞投、竞买。投标人、竞买人在竞投、竞买过程中不得弄虚作假或串通压价。
第十三条 国有土地使用权招标、拍卖的标底或底价应当保密。参加招标、拍卖工作的人员不得泄露标底和底价。

第二章 前期工作

第十四条 有下列情形之一的国有土地使用权必须采取招标、拍卖或挂牌方式出让:
(一)城市规划区范围内规划为房地产、商业、旅游业、服务业、娱乐业、餐饮业等经营性质用途的土地;
房地产项目包括:
1、城镇单一住宅用地:包括普通住宅、公寓、别墅用地;
2、城镇混合住宅用地:包括住宅、工业或商业等混合用地;
商业项目用地包括:商店、商场、各类批发、零售市场及其相应附属设施用地。
餐饮旅游业用地包括:饭店、餐厅、酒吧、宾馆、旅馆、招待所、度假村等及其相应附属设施用地。
其他商业服务业用地包括:写字楼、商业性办公楼、旅行社、夜总会、歌舞厅、俱乐部、高尔夫球场、加油站、汽车场、洗染店、废旧物质回收站、维修网点、照相、理发、洗浴等服务设施用地。
(二)改变原土地用途,将行政划拨方式取得的国有土地使用权转为经营性项目用地的土地,包括行政、企事业单位将原使用的划拨土地作为条件与他人合作建房或合作经营的土地;
(三)法院在执行债权债务纠纷案件过程中和金融部门为实现抵押权或清偿债务涉及的划拨国有土地使用权转让的土地;
(四)土地年度出让计划公布后同一地块有两个以上意向用地者的土地;
(五)适宜采用招标、拍卖或挂牌出让的其他项目用地。
第十五条 出让人应当组织具有土地评估资格的机构对出让的地块(地段)进行土地价格评估,并在评估结果和政府产业政策的基础上确定标底或底价。
确定招标标底,拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价,投标、竞买履约保证金等应当实行集体决策。
第十六条 出让人按照年度出让土地计划,拟订具体宗地的土地出让招标、拍卖或挂牌方案,经市土地储备委员会审核,报市人民政府批准后实施。
招标、拍卖或挂牌出让土地方案内容应包括:出让宗地情况(位置、用途、面积、使用年限、权属、现状),规划设计条件,标底或底价,出让方式,时间及其他相关条件。
第十七条 出让人组织施工单位对拟出让的土地进行整理,以使其达到出让条件。整理费用(包括成本费和业务费)列为出让成本费用在出让宗地价款中支付。

第三章 招 标

第十八条 招标可采用公开招标和邀请招标方式进行。
公开招标是指招标人通过媒体发布招标公告而进行的招标;
邀请招标是指招标人向符合条件的特定投标人发出招标邀请书而进行的招标。
第十九条 有下列情形之一的,应当以招标方式出让土地:
(一)除获取较高出让金外,还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件的;
(二)土地用途严格限制,仅少数单位或个人可能有受让意向的;
(三)对土地受让人的条件或资格有特别限制的。
第二十条 采用公开招标或者邀请招标,由招标人根据实际情况决定。
采用邀请招标的,被邀请人不得少于三个投标人,少于三个被邀投标人或有效投标人少于三个的,本次邀请招标无效,招标人应重新组织招标或改变出让方式。
第二十一条 招标程序包括:拟定招标方案,公告或邀请,资格审核,投标,开标,定标,签订《成交确认书》,签订《出让合同》;
招标文件包括:招标公告或招标邀请书,投标申请书和标书、《中标确认书》、《出让合同》。.投标申请书、标书和《中标确认书》由招标人编制;《出让合同》统一使用国土资源部印制的样式。
第一节 公告或邀请
第二十二条 招标公告时间离投标截止日期不得少于二十日。招标公告应包括如下内容:
(一)土地的位置、现状、面积、用途、使用年限,规划设计条件;
(二)投标人范围、资格;
(三)投标人索取招标文件、标书的时间、地点及工本费;
(四)投标地点、截止时间;
(五)投标履约保证金的给付方式、数额、帐号;
(六)开标地点、时间;
(七)给付中标价的方式及要求;
(八)评标方法;
(九)招标人,代理单位名称;
(十)招标人认为需要公告的其他事项。
邀请投标书日期离投标截止日期不得少于二十日。邀请投标书内容应包括本条第一款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)、(十)项规定的内容。
第二十三条 投标意向人应当在投标公告或邀请投标书规定的投标申请截止日前,向招标人提出书面申请,并提交下列资料:
(一)营业执照副本;
(二)法定代表人证明;
(三)法定代表人的身份证复印件(个人投标的为身份证复印件);
(四)资信证明;
(五)招标人认为应提交的其他文件。
第二十四条 招标人收到投标申请书后,应对投标人进行资格审查,并于收到投标申请书后三个工作日内向投标合格者发出通知书、标书和有关资料。对不符合招标资格的投标人应当退回申请材料。
招标人在投标申请截止日后三个工作日内组织投标人集中勘察招标的地块(地段),并进行疑点解答。
第二节 投 标
第二十五条 投标人应当按照招标文件的要求填写编制标书。投标人为单位的,由法定代表人书面签字并加盖公章;投标人为个人的,由投标人签名并盖手指印。
投标人应当在投标截止日前将标书密封投入指定的标箱。
按公告规定可以邮寄标书的,投标人应当挂号邮寄,并且以投标截止日前招标人收到为有效。
第二十六条 标书一经发出,招标人一般不得更改招标内容,确需更改的,必须在公告或邀请书发出后十五日内公告更改内容或通知更改内容,并应当对更改内容承担责任。
投标人将标书投入标箱后不得撤回,并对标书和有关书面承诺承担责任。
第三节 开 标
第二十七条 招标人应当按照招标公告或招标邀请书规定的时间、地点开标。开标时应召集投标人举行开标会议。开标会议由招标人主持或代理机构公开主持,评标由评标小组进行,必要时邀请公证机关鉴证。
第二十八条 开标程序如下:
(一)由主持人公布评标、定标原则和方法及标底;
(二)由投标人或推选的代表、招标主持人检查标箱的密封情况;
(三)当众开启标箱,点算标书;
(四)开启标书,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容;
(五)对标书和标书附件进行审查,对不符合规定的标书由评标小组认定宣布无效。
投标人少于三人的,出让人应当依照国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定重新进行招标。
第二十九条 有下列情形之一的为无效标书:
(一)超过投标时间所投的标书或截止日后所收到的邮寄标书;
(二)标书或附件不齐全或不符合招标文件规定的;
(三)标书或附件字迹不清,无法辩认的;
(四)委托他人代理,委托文件不齐全或不符合规定的;
(五)重复投标的;
(六)投标人未参加开标会议的;
对被认定为无效标书的,招标人无须对投标人进行解释。
第四节 评 标
第三十条 评标小组由出让人代表和有关专家组成,人数为五人以上单数。
第三十一条 评标原则
(一)在有效的投标价内,以出价最高者确定为中标人,或以综合评分最高者确定为中标人;
(二)对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准,或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人,应当确定为中标人。
第三十二条 评标程序
(一)评标小组对所有有效的投标书进行评审,评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明内容不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容;
(二)评标小组确定出价最高者或综合评分最高者为中标人;
(三)招标主持人对中标人当场宣布,并签订《中标确认书》;
(四)中标人应在签订《中标确认书》的同时交足标价20%的履约保证金。
(五)约定签订《出让合同》时间。
第五节 其 他
第三十三条 对所有标书被认定为无效投标的,招标人应当确定再次招标时间。
第三十四条 标底在开标前被泄露的,招标人应在开标前终止招标。终止招标应当公告或通知投标人。
第三十五条 发生中标人被取消中标资格情形的,评标小组可重新确定中标人,或由招标人另行组织招标。原中标人的投标履约保证金暂存招标人帐户。若招标人重新出让土地价格低于原中标价时,原中标人应从履约保证金中支付差额部分的赔偿费;若招标人重新出让土地价格高于原中标价时,招标人将履约保证金扣除上次招标费用后(不含利息)退回原中标人。

第四章 拍卖和挂牌出让

第三十六条 有下列情形之一的,应当以拍卖或挂牌方式出让国有土地使用权:
(一)以获取最高出让金为主要目标,以出让价最高为条件确定受让人的;
(二)对土地使用者资格没有特殊限制,一般单位和个人均可能有受让意向的;
(三)对土地用途无特殊限制及要求的;
(四)使用划拨性质土地的国有企业、集体企业,因破产、撤销、合并而致使原使用的土地改作他用的。
(五)法院在执行债权债务纠纷案件过程和金融部门为实现抵押权或清偿债务涉及的划拨国有土地使用权转让的土地。
第三十七条 出让人在拍卖或挂牌前应根据土地估价结果和市人民政府产业政策综合确定出让底价,竞买人的最高价未达到底价时,该应价不发生效力,主持人应当终止拍卖。
底价在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。
第三十八条 拍卖或挂牌文件包括:拍卖或挂牌公告、竞买申请书和《成交确认书》。
拍卖或挂牌公告应包括如下内容:
(一)出让人的名称和地址;
(二)土地的位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求;
(三)竞买人的资格要求及申请取得竞买资格的办法;
(四)拍卖或挂牌的地点、时间、投标挂牌期限、竞价方式等;
(五)竞买人索取竞买文件的时间、地点、方式及工本费;
(六)参加竞买的申请方法和申请的截止时间;
(七)给付成交价的方式和时限;
(八)竞买保证金;
(九)出让人认为需要公告的其他事项。
《竞买申请书》、《成交确认书》由拍卖人、挂牌人编制。
第一节 拍 卖
第三十九条 拍卖程序包括:拟定拍卖方案、发布拍卖公告、竞买申请、资格审查、竞买编号、现场勘察、举行拍卖会、落槌确定竞得人,签订《出让合同》。
第四十条 出让人应当在媒体上刊登拍卖公告。拍卖公告日期至拍卖申请截止日期不得少于二十日。
拍卖公告需更改或撤回的,拍卖人应当在拍卖公告发布后十五日内作出,并在原公告发布的媒体上发布相应公告。
更改拍卖公告,其竞买申请截止日应当顺延。
第四十一条 竞买人应在竞买申请截止日前向拍卖人提出竞买申请,并提交下列文件和竞买履约保证金;
(一)竞买申请书;
(二)营业执照副本;
(三)法定代表人证明书;
(四)法定代表人身份证复印件(竞买人为个人的提供身份证复印件);
(五)资信证明;
(六)不低于公告数额的竞买履约保证金;
(七)委托竞买,应当提供授权委托书;
(八)拍卖人认为应提供的其他证明文件;
按公告要求可以邮寄的竞买人申请文件,竞买人应当挂号邮寄,并且以竞买申请截止日前拍卖人收到为有效。
竞买人应当对竞买申请书的承诺承担责任。
第四十二条 拍卖人收到竞买申请后,应当对竞买申请人进行资格审查,并于收到竞买申请书后五日内向合格者发出竞买通知书、竞买编号及相关材料。对不符合竞买资格的,拍卖人应当将申请资料退回竞买申请人。
竞买通知书和相关材料一经发出,拍卖人不得变更其内容,并对要约内容承担责任。
第四十三条 有下列情形之一的,为无效申请:
(一)申请文件在竞买申请截止日后收到的;
(二)申请文件不齐或不符合规定的;
(三)申请文件字迹不清,无法辩认的;
(四)申请人不具备资格的;
(五)委托他人代理,委托文件不齐全或不符合规定的;
被认定为无效申请的,拍卖人无须对竞买申请人进行解释。
第四十四条 拍卖人在竞买申请截止日后三个工作日内,必须组织竞买申请人集中勘察被拍卖的地块,并进行疑点解答。
竞买人对土地现状有异议的,应在拍卖举行前提出,竞买人参加拍卖应价的,视为无异议。
第四十五条 拍卖人对符合竞买资格的竞买人应发给与竞买申请登记一致的竞买标志牌。竞买标志牌代表竞买人资格。
在拍卖进行中,竞买人一经举牌视为应价,在新开价之前,不得撤回;其他竞买人应更高价的,原应价即失去效力。
第四十六条 拍卖人应在公告的时间、地点召集竞买人举行拍卖会。拍卖会由拍卖主持人主持。记录人员对拍卖全过程进行全程记录。
拍卖主持人由拍卖人确定。拍卖主持人必须具有土地拍卖师资格。
第四十七条 竞买人不足三人,或者竞买人的最高应价未达到底价时,主持人应当终止拍卖。
拍卖主持人在拍卖中可根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。
第四十八条 拍卖会按如下程序进行
(一)主持人点算竞买人;
(二)主持人介绍拍卖宗地的位置、面积、用途、使用年期、规划要求和其他有关事项;
(三)主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的,应当明确提示;
(四)主持人报出起叫价;
(五)竞买人举牌应价或者报价;
(六)主持人确认该应价后继续竞价;
(七)主持人连续三次宣布同一应价而没有再应价的,主持人落槌表示拍卖成交;
(八)主持人宣布最高应价者为竞得人。
第二节 挂牌出让
第四十九条 挂牌依照以下程序进行:
(一)在挂牌公告规定的挂牌起始日,出让人将挂牌宗地的位置、面积、用途、使用年期、规划条件、起始价、增价规则及增价幅度等,在北海市土地交易中心挂牌公布;
(二)符合条件的竞买人填写申请书及交纳履约保证金;
(三)出让人确认该报价后,更新显示挂牌价格;
(四)出让人继续接受新的报价;
(五)出让人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。
第五十条 挂牌时间不得少于10个工作日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度。
第五十一条 挂牌期限届满,按照下列规定确定是否成交:
(一)在挂牌期限内只有一个竞买人报价,且报价高于底价,并符合其他条件的,挂牌成交;
(二)在挂牌期限内有两个或两个以上的竞买人报价的,出价最高为竞得人;报价相同的,先提交报价单者为竞得人,但报价低于底价者除外;
(三)在挂牌期限内无应价者或竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的,挂牌不成交。
在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的,出让人应对挂牌宗地进行现场竞价,出价最高者为竞得人。

第五章 法律责任

第五十二条 中标人或竞得人有下列行为之一的,视为违约,出让人可取消其中标、竞得资格。中标人或竞得人所交付的履约保证金将作为违约金支付给出让人。出让人另行出让的价格低于中标价或拍卖价的,原中标人或原竞得人还须按实际差额支付赔偿金。
(一)有确凿证据证明中标人、竞得人在投标或竞买过程中恶意串通或通过行贿等非法手段中标或竞得,给他人造成损害的;
(二)不按规定签订《出让合同》的;
(三)不按《出让合同》约定期限交纳土地出让金的;
第五十三条 对违约人已按《出让合同》交付部分或全部出让金,出让人除按第五十二条处理外,还应依法解除《出让合同》,并报市人民政府批准收回国有土地使用权,已交付的土地出让金,给予退还,但必须在扣除履约保证金和《出让合同》约定的赔偿之后。
第五十四条 中标人或竞得人已按《出让合同》约定期限付清地价款的,出让人未按《出让合同》约定提供土地使用权的,中标人或竞得人有权解除《出让合同》,由出让人退还保证金,中标人或竞得人还可以按《出让合同》约定请求违约赔偿。
第五十五条 土地行政主管部门工作人员在招标拍卖挂牌出让活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第五十六条 租赁、转让国有土地使用权、海域使用权、矿产开采权的,参照本办法执行。
第五十七条 本办法由北海市国土资源局负责解释。
第五十八条 本办法自公布之日起施行。


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浅析举证责任分配原则的完善及意义
——从民事诉讼角度

韩刚


【摘要】举证责任分配问题作为民事诉讼脊椎的举证责任的核心内容,在审判实践中起着决定谁胜谁负的的关键作用,本文从举证责任分配的含义入手,论证了在民事审判实践中确立谁主张谁举证等举证责任分配的六大原则及其意义。
【关键词】举证责任;举证责任分配


举证责任曾被日本学者称为整个民事诉讼的脊椎,美国学者伯纳德.施瓦茨更是认为在实际诉讼中,举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。而举证责任分配问题又是举证责任的核心,可见其在民事审判实践中的重要性。我国《民事诉讼法》、专家建议稿的《中华人民共和国民事证据法(草案)》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任分配问题都作了一些规定,但是这些规定仍不能适应民事审判方式改革向纵深发展的需要。本文试结合司法实践就审判实践中如何完善举证责任分配的六大原则及其意义进行论证。
一、举证责任分配的含义
举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则及举证时限的要求对自己提出的诉讼主张各自承担提供哪些证据的责任,是举证责任的性质的外化及其功能的表现,其意义在于由法律预先规定在事实真伪不明状态时,由哪一方当事人来承担对其不利诉讼后果的风险,因此具有指引法官正确裁判的功能。对举证责任分配的含义,理论界有许多学说,但最有影响的为德国民事诉讼法学家罗森伯格的法律要件分类说,其主要内容将民事实体法条文分为四个类型,即权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利制约规范。凡主张权利的当事人,应就权利发生的法律要件存在的事实负担举证责任,否认权利存在的当事人,应就权利发生妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件的存在事实负担举证责任。这种划分标准的功能设置体现在审判实务中,当遇有当事人所主张的待证事实不明,且在双方均不能予以证明的情况下,法官可据此径行对该待证事实进行归类,从而确定应负担举证责任的当事人,根据举证责任履行的效果,从而作出相应的裁判,将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利的影响的一方当事人。 这为法官在待证事实处于真伪不明状态时,如何作出裁判产生了指示作用。例如在借贷法律关系诉讼中,原告请求返还借贷合同标的物,主张取回权,仅就双方订立了借贷合同及交付标的物这一事实负担举证责任就可以了,对双方均有民事行为能力及订立合同时不存在欺诈、胁迫等导致合同无效从而妨碍取回权产生的事实应由被告负担举证责任。在民事审判实践中,我们在运用举证责任分配原则时还应弄清楚举证责任负担的主体问题。
举证责任的负担主体应当是与案件在实体上有利害关系,且在诉讼中能提出自己独立诉讼主张的当事人,包括原告、共同诉讼人、第三人。其他诉讼参与人都不是举证责任负担的主体,不承担举证责任。诉讼代理人在诉讼中向法院提供证据只是为维护被代理人的利益,以被代理人的名义,代替或帮助被代理人参加诉讼,本人与案件处理结果无任何利害关系;证人、鉴定人、翻译人员参加诉讼只是履行法定义务协助法院查明案情,与案件处理结果也无利害关系。上述人员提出证据的活动仅是民事诉讼中证明活动而已,他们并不负担举证不能或不足的后果责任,所以他们不是举证责任负担的主体。
对法院是否是举证责任负担的主体,我们认为从举证责任分配的含义来看,法院不是举证责任负担的主体。因为法院作为行使国家审判权的代表,只需通过对双方事人提交的且已经过庭审质证的证据进行审查得出合乎法律的裁判就完成其职责,案件处理结果与其无任何利害关系,其在诉讼中也没有任何诉讼主张,只是一名不褊袒任何一方当事人的居中裁判者。法院有时为查明案情而进行查证也应在当事人提出申请(以两次为限)且当事人确有客观原因及其他法定原因无法提供证据的前提下才可以调查收集证据。如当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾,经法庭质证无法认定其效力的;因证据自身性质和特点,致使当事人或其诉讼代理人无法、无权收集的等情况。在法院调查取证仍没有结果的情况,仍由申请法院调查取证的当事人承担举证或不足的不利后果。在民事审判实践中应杜绝法院主动调查取证的做法,理由很简单,法院为了一方当事人的个人私利而动用国家司法权调查取证源,不仅浪费了社会全体公民共同的有限的司法资源,对其他当事人也是不公平的,违背了诉讼平等的原则,再者法院也不可能全面收集对双方当事人都有利的证据,不可避免地造成无意识褊袒一方当事人的情况,且法官自然而然地会对自己取得的证据有偏见,易形成预断,在对方当事人有异议的情况会出现法官与对方当事人辩论的违背民事诉讼原理的尴尬现象,对方当事人不可避免地会对裁判的公正性产生合理怀疑,引起当事人上诉、上访,影响法院的司法权威,不利于社会关系的稳定。
二、在民事审判实践中应完善的举证责任分配的六大原则
当事人由于与案件处理结果有切身利害关系,有时不能客观地陈述案件事实、举证,审判实践中经常会出现案件处于真伪不明状态的情况,作为解决社会纠纷最后防线的人民法院又不能拒绝作出裁判,这就必须有一套科学的举证责任分配原则来指导法官科学地在当事人之间分配举证责任,并作出合理的裁判使当事人服判息讼。我们认为,在完善举证责任分配原则时,应考虑不致任何一方当事人过多承担因事实真伪不明而产生的诉讼风险,双方当事人能在诉讼中保持大致平衡的地位,使依据实体法和民事诉讼理论规定的举证责任在原、被告之间的适当分配。
(一 )谁主张谁举证
这一原则是各国民事诉讼法普遍适用的原则。当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任。以原告为例,原告在起诉时必须在诉状中写明证据和证据来源,证人姓名和住所,并能证明原、被告具有本案诉讼当事人的资格,所起诉的法律关系成立及受理法院有管辖权,法院才能受理该案。在诉讼 中原告还必须补充提供足以胜诉的证据才能使自己的诉讼主张获得法官的支持。被告在应诉、答辩过程中对自己的诉讼主张及否认、反驳原告的主张或者提出反诉都必须以一定的事实做基础并提供证据加以证明,其主张才能得到法官的支持。只有少数情况下当事人只提出自己的诉讼主张而不必提出证据证明也可能胜诉,如被告对原告的诉讼主张做认可表示,免除原告提供证据的责任,原告就可以不必提供证据而获得胜诉。
(二)举证责任的后果责任一般由原告承担
举证责任应从行为意义和结果意义两种层面理解,后果责任指案件事实处于真伪不明状态时,由负担举证责任的当事人承担不利于己方的诉讼后果。作为当事人地位完全平等的民事诉讼都是由原告首先发起诉讼的,应由原告负担举证责任,即,如原告不能举证或其举证不能充分证实其诉讼主张,法官就应作出有利被告的裁判。原告在提起诉讼之前都是经过反复考虑、权衡利弊,准备是比较充分的,而被告尽管有十五天的答辩期,但比起原告来其准备程度差得远;司法实践中由于原告法律知识的缺乏或是品格低下等原因还经常出现原告滥用诉权随意起诉他人,甚至恶人先告状的现象,而且长时间以来法官形成一种偏见凡是先起诉的好象都有理,出现一种无意识褊袒原告的现状;现行法律对原、被告权利义务有许多不平等的规定,以撤诉制度为例,我国民事诉讼法规定,原告撤诉只须法院裁定是否准许,无须被告同意,且原告可以就同一诉讼请求反复起诉,启动诉讼程序;原告无正当理由不出庭只是按撤诉处理,被告不出庭,却可以缺席判决,甚至拘传,对被告因原告不出庭给其造成的损失,原告却不承担任何责任,这些规定都损害了被告的诉讼利益和实体利益,对被告是不公平的。总之,被告在诉讼起始阶段就处于一种不利的诉讼地位,因此一般情况下应由原告负担举证责任,只在一些特殊侵权案件中法律规定由被告负担举证责任的才由被告负担举证责任,这即是举证责任倒置。
(三)举证责任倒置
所谓“有原则 ,就有例外”,在一些如环境污染损害赔偿等特殊侵权案件,按上述原则原告应就其损害事实、被告行为的违法性及损害事实与被告违法行为之间的因果关系负担举证责任,但原告就损害事实与被告侵权行为存在因果关系负担举证责任几乎是不可能。因受客观条件限制,原告既无举证的条件,也无举证的能力,相反被告却有条件、有能力举证,在此情况下,为了平衡双方当事人的举证利益,更好地保护社会弱者的合法权益,民事实体法规定对这类特殊侵权行为实行无过错责任,在举证责任上规定了由被告负担举证责任,即学者所称的举证责任倒置。举证责任倒置指在民事诉讼中一些特殊案件上负担举证责任的原告提供证据确有困难的,依照法律规定由对方当事人向法院提供证据,负担举证责任。这一原则只适用于一些特殊案件和某些技术性、专业性较强的案件。在这些案件中被告对原告提出的事实予以否认的,由被告负担举证责任。我国民事诉讼法根据《民法通则》第123条至第127条规定了在六种特殊侵权诉讼中,实行举证责任倒置,由被告承担举证责任。
除此,因期货公司未按客户指令单或者未入市场交易引起的诉讼 ;医疗纠纷;单位开办法人企业注册资金不到位引起的追加开办单位为共同被告的诉讼;因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系,以及涉及减少劳动工资性收入等决定而引起的劳动争议诉讼,或者人民法院认为应当由用人单位举证的其他劳动争议诉讼等案件也实行举证责任倒置。
(四)肯定者应负举证责任,否定者不负举证责任
在罗马时代,就有“一切被推定为否定之人之利益”,“为主张之人有证明义务,为否定之人无之”,这一古老的举证责任分配规定,不仅为大陆法中“主张消极事实的人不负举证责任”学说奠定了基础,且亦对英美法国家举证责任分配理论与实务产生了深远的影响。
(五)举证责任的免除
举证责任的免除指在民事诉讼中,当事人一方提出诉讼主张及事实理由,一方当事人予以认可或者人民法院认为当事人不需要其提供证据加以证明,而免除其负担的举证责任。其主要情形有:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实及诉讼主张明确表示认可的;众所周知的事实和自然规律定理;根据法律规定或已知事实,能够推断出的另一事实;已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实;已为有效公证书所证明的事实;人民法院保全的证据。当事人反驳以上事实的应负担举证责任。
(六)公平正义、诚实信用原则
这一原则只在法律、法规及司法解释对举证责任分配原则没有规定时才适用。法官在分配举证责任时,要根据当事人距离证据的远近为标准,距离较近的当事人负举证责任;当当事人距离证据相同时,以举证的难易或者事实的存在与不存在的可能性高低为标准,举证容易的当事人负举证责任,或者事实存在的可能性大而由主张事实存在的可能性的当事人的负举证责任。还要考虑当事人收集证据能力的强弱,兼顾个案公正、个别公正,适当地向受害人、经济上的弱者的方向倾斜。

三、 完善举证责任分配原则在民事审判实践中的意义
横跨民事程序法与实体法和举证责任分配问题,被美国学者施瓦茨认为确定举证责任分配问题常常就是决定谁胜谁负的问题。因此,确立完善的举证责任分配原则在民事审判实践中有重要意义。
(一)举证责任分配原则的完善减轻了当事人的讼累,节约了法院司法资源。举证责任分配原则的规定,使当事人对诉讼程序的进行有了可预测性,减少当事人在在人力、财力、时间上的损失,使当事人对法官和法律产生认可、信赖和支持,准确无误地按照举证责任分配的要求参加诉讼,从而大大降低了诉讼成本,法官和法院也会因举证责任分配的明确规定,使直接成本和间接成本得到了有效的控制。由于降低了举证行为的无效性,法院和当事人减少了无谓的消耗。 避免了当事人不清楚举证责任分配原则的规定,难以合理预见诉讼结果,不管自己有理无理,败了官司就不服,上诉、申诉乃至长期缠诉,导致诉讼无序现象严重、司法资源浪费和社会不稳定的情况发生。
(二 )举证责任分配原则的完善为法官在案件事实处于真伪不明状态时处理案件并作出接近客观事实的裁决提供了依据。 案件事实都是过去发生的事实,法官不是当事人,不清楚案件发生时客观情况,再加上由于案件事实发生久远、证据灭失、审限的限制及当事人在胜诉动机的支配下故意作虚假陈述、提交虚假证据等因素的影响,经常会使案件事实处于真伪不明的状态,但是作为社会正义最后守护神的法官又不得拒绝作出裁判,在这种情况下,举证责任分配的规定就可以使法官按照举责任分配原则的要求当事人举证,在限定期限内,当事人仍不能举证,结果意义上的举证责任的就产生了,法官只要按相关民事实体法规定的后果责任裁判就可以了,防止了案件久拖不绝,并避免不必要的随意裁量的倾向,也强化了当事人的举证意识。
(三)举证责任分配原则的完善不仅有利于保护当事人的合法权益,而且也保护了裁判的作出者——法官。案件事实在提起诉讼前会为许多证据证实,当事人最了解案情,手中掌握着大量证据线索,在胜诉动机的刺激下当事人也愿意积极举证。在法官不了解案情的情况下,当事人积极举证,有利于法官准确认定案情,及时作出裁判,准确维护当事人利益。案件事实都是过去发生的事实,要作到实体真实是不易的,只能是作为认识的法律真实,而非存在的真实。当事人对自己的主张提不出证据,对方又不认可,即使案件事实正是当事人所主张的那样,法院也不能支持其主张。此时法官得按举证责任分配原则和诉讼程序作出合乎法律的裁判,使裁判的结论获得合理的的证明,即使裁判结果与客观事实不符,程序的参与者也会因充分行使了诉讼权利而尊重这一结果。而法院在以后的司法活动中因保持立场的一贯性,碰到同类问题,也按同样的方式解决,造成同样的后果,也使法官免去了错案追究的风险,有利于法官减轻各种负担,依法独立办案,依法独立承担错案责任。



关于对国家确定的1000家重点企业实行进出口经营权登记备案制的通知

对外贸易经济合作部


关于对国家确定的1000家重点企业实行进出口经营权登记备案制的通知
对外贸易经济合作部




国务院各部委、各直属机构、办事机构、直属事业单位,各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局):
外贸经营权由审批制向依法登记制过渡是我国外贸经营体制改革的一项重要内容。经国务院批准,从1997年开始,对五个经济特区内的生产企业自营进出口权已试行登记制,效果良好。根据中共中央关于“积极推进大中型生产企业实行自营出口”的指示精神,经国务院办公厅批准
,对国家确定的1000家重点企业实行进出口经营权登记备案制。现就有关事项通知如下:
一、凡属国家确定的1000家重点企业(以下简称千家企业)均可根据本通知的规定申请登记(国家重点联系企业进出口经营权登记证书的格式详见附件)。
二、千家企业中的国务院各部门所属企业,直接向外经贸部申请登记。
三、千家企业中的地方所属企业,直接向所在省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸主管部门申请登记。
四、千家企业申请登记须提交下列文件:
(一)企业的书面申请(包括国家重点联系企业进出口经营权登记证书的有关内容);
(二)企业法人营业执照(复印件);
(三)申请的进出口商品目录;
(四)如申请企业为生产性集团公司,需提供集团批准文件、成员企业名单。
五、外经贸部及各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸主管部门须在15个工作日内对千家企业的进出口经营权予以登记,并颁发《国家重点联系企业进出口经营权登记证书》。企业凭该证书到海关、出入境检验检疫、外汇、工商、税务等管理部门办理有关手续后,向外经贸部或
所在省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸主管部门申领《中华人民共和国进出口企业资格证书》,即可开展进出口业务。
六、千家企业的进出口经营范围:
(一)非生产性企业的进出口经营范围,按照外贸公司的进出口经营范围核定,即:
1、自营和代理除国家组织统一联合经营的出口商品和国家实行核定公司经营的进口商品以外的其它商品和技术的进出口业务(不另附进出口商品目录);
2、经营进料加工和“三来一补”业务;
3、经营对销贸易和转口贸易。
(二)生产性企业的进出口经营范围,按照自营进出口生产企业的进出口经营范围核定,即:
1、经营本企业和成员企业自产产品的出口业务(经营国家组织统一联合经营的出口商品需专案上报审批);
2、经营本企业和成员企业生产所需的机械设备、零配件、原辅材料的进口业务(经营国家实行核定公司经营的进口商品需专案上报审批);
3、加工贸易和补偿贸易业务。
(三)千家企业的进出口经营范围由外经贸部或省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸主管部门核准。
七、千家企业经营进出口业务,必须遵守国家的外经贸政策和有关法律、法规,接受当地外经贸主管部门的指导和监督,并服从有关进出口商会的协调。
八、各地外经贸主管部门须及时将登记情况报外经贸部备案。
特此通知。
附件:国家重点联系企业进出口经营权登记证书(略)



1998年11月4日