作为一种低投入、高效率的营销方式，搜索引擎服务商提供的付费搜索推广服务已逐渐为公众所熟知。在搜索推广服务下，搜索引擎的推广链接包括两个基本部分：推广内容与网站链接，当企业购买关键词后，搜索结果中的推广链接里就会出现介绍该企业的推广内容和企业网站链接。这种经济有效的网络推广方式，为促进中国几十万中小企业的发展作出了重要贡献。

但另一方面，搜索推广也带来一些困惑，当网民在搜索框中键入某个企业名称、商标或它们的变体词时，结果搜索推广中可能排在最前面的并非该企业的链接，即出现搜索词与搜索结果不一致的现象，原因是与该企业名称或商标相关的关键词已经其他企业买走。

不仅如此，随着新技术的发展，包括谷歌、百度、淘宝、搜狗、搜搜等搜索引擎目前普遍采用一种“广泛匹配技术”，即当关键词购买者选择使用广泛匹配技术时，那么无论是搜索该关键字，还是其复数形式、同义词、近似短语等，关键词购买者的推广链接都会出现，但这些推广链接中的推广内容完全不包含他人的企业名称或商标，网站链接也与他人无关。那么，这种情况下，关键词购买者与搜索引擎服务商是否构成了对其他企业的企业名称或商标的侵权呢？

笔者认为，当网民在搜索引擎中输入某搜索词后，如果搜索结果中的推广链接没有出现搜索词所对应的企业名称或商标，那么，网民不会把推广链接与企业名称或商标的权利人相混淆。这种情况下应当认定不构成侵权。

１.推广链接中没有以任何方式体现搜索词所对应的企业名称或商标，这种情况下不构成混淆

无论是反不正当竞争案件还是侵犯商标权案件，“混淆”都是认定是否侵权的不可或缺要素，在认定“混淆”时，商标法与反不正当竞争法的判断标准也应当一致。

具体到搜索推广中企业名称或商标侵权的“混淆”认定问题，在北京市第一中级人民法院于今年5月判决的北京四通搬家有限公司（以下简称四通搬家公司）诉百度公司的案件中，四通搬家公司发现，在百度网站输入与其企业名称相同的搜索词“四通搬家”时，搜索结果中推广链接排名前几位的均非四通公司，而是其他搬家公司的推广链接。百度公司则辩称，其他搬家公司的推广链接中完全没有出现四通公司的企业名称及字号等，而仅仅是在搜索结果中排名靠前，且这些搜索结果均标注了“推广链接”，明显区别于自然排名，即其他民事主体虽然购买了“四通”等相关关键词，但相关关键词仅是在后台运行，在搜索结果显示页面上并无“四通”相关关键词的显示，故相关公众在看到网页上的搜索结果时并不会认为相关搜索结果与上诉人有关，亦即不具有混淆误认的可能性，也不会给四通公司带来经济损失。因此，法院终审认定此案中购买涉案关键词的其他民事主体和搜索引擎均不构成不正当竞争。

在国外相关搜索引擎商标侵权案例中，一般也认定推广链接中没有出现商标时不构成混淆或者误认，相关民事主体不构成侵权。例如，在Robert L. Habush 与 Daniel A. Rottier诉Cannon & Dumphy一案当中，原、被告双方均为美国威斯康星州律师，分别为Habush Habush & Rottier, S.C.律所以及Cannon & Dunphy, S.C.律所的合伙人。被告Cannon & Dunphy，S.C. 向谷歌，雅虎和Bing购买了关键词服务。每当用户在搜索引擎中键入“Habush”或“Rottier”时，就会出现被告的推广链接。原告认为被告的行为侵犯其隐私，构成不合理使用。法院判决认为，原告没有提交任何证据以证明特定用户会被被告的赞助链接所混淆。当相关公众发现点击链接后出现的是被告的网站时，他会意识到异常并返回浏览其他搜索结果去找到Habush或Rottier，即使有困惑也是暂时的。进一步说，被告的赞助链接或链接的网站都没有在文本中包含任一原告的名字。法院最终判定被告行为不构成不合理使用，不构成侵权。

２.推广链接中出现搜索词所对应的企业名称的变体或商标的变体，这种情况也不能直接认定构成侵权，而应对是否造成“混淆”进行个案判断

如果推广内容中没有出现他人的企业名称或商标，但是出现了他们企业名称的变体或者商标的变体，那么，是否构成相关公众混淆仍是判断是否侵权的重要因素。例如，在1-800 CONTACTS, INC. v. LENS.COM, INC.一案中，美国犹他州法院对变体词的法律问题进行的论述。本案当中，原告1-800公司提供隐形眼镜的销售和更换服务，并拥有文字商标“1 800CONTACTS”。被告与原告为同业竞争关系。被告购买了原告商业标识的变体和错拼词，消费者在谷歌上输入这些词时就会出现被告的含有例如“1-800 -Discount Contacts”、“1-800 Contacts”的推广链接，法院在判定中依据第十巡回法院判断“混淆的可能性”的6个要素，即标志的相似性、侵权行为人使用标志的主观意图、实际混淆的证据、产品和营销方式的相似性、购买者可能的注意程度、商标的显著性来进行逐一分析。虽然某些要素，例如“1-800 Contacts”与原告的标志具有近似性，但是原告没有提供出实际混淆的证据，因此经过法院综合判断，被告不承担侵权责任。在美国司法实践中，“混淆可能”也不仅仅意味着可能性，即除非能够证明某人对他人商标的使用很可能给消费者造成混淆，否则在兰哈姆法案下也不构成侵权。

国内也有相类似的案例。在温州玖玖旅馆诉杭州住友酒店、百度公司的不正当竞争案件中，用户输入“99旅馆连锁”时出现了杭州住友酒店的推广链接，“99旅馆连锁”为“玖玖旅馆连锁”的变体词，温州玖玖主张杭州住友酒店、百度公司侵害其企业名称权，并不成不正当竞争。法院在判决中对于“99旅馆连锁”的显著性、被告使用的合理性以及是否造成相关公众的混淆等方面进行了阐述，最后判定被告不承担不正当竞争的侵权责任。


（作者单位：重庆市荣昌县人民法院）
通常的讲法律适用是指国家机关及其公职人员根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。随着社会主义新农村建设步伐的加快，农村利益结构调整，新问题新情况新矛盾层出不穷，犯罪嫌疑人的犯罪行为越来越隐蔽，越来越智能化，游离在罪与非罪的边缘，打法律的擦边球，企图逃避法律的制裁，给涉农职务犯罪法律适用提出了不少问题，制造了不小的难度。检察机关在查办涉农职务犯罪过程中，要做到科学的法律适用，严厉打击涉农职务犯罪，公平公正的化解农村社会矛盾，最准确最正确将法律规范适用到涉农职务犯罪案件中来，让矛盾以最合适的方式得到及时有效的解决，就必须深刻领会涉农职务犯罪法律适用的内涵。涉农职务犯罪法律适用是指检察机关依据刑事诉讼法规定的职权和程序，依法查办涉农职务犯罪，在公正公平的基础上，通过科学的、准确的、正确的、智慧的检察执法办案方式方法，运用刑法、刑事诉讼法等相关法律规范处理具体涉农职务犯罪案件并作出明确适用结果的司法活动，从而有力的打击涉农职务犯罪，最大限度的体现法律的公正公平的真谛，最大限度的引导社会价值取向，最大限度的增加和谐因素，最大限度的减少不和谐因素，实现社会管理创新。从中可以看出，涉农职务犯罪法律适用具有公正性、公平性、准确性、正确性、科学性、智慧性、技巧性等特征。如何才能牢牢把握科学涉农职务犯罪法律适用的内涵呢？我们必须要把涉农职务犯罪法律适用置身于党和国家的大局中去定位和思考，并结合法律的本质和当前农村社会形势，体会涉农职务犯罪法律适用的内涵。法律是善良和公正的艺术，检察机关查办涉农职务犯罪进行法律适用的过程就是实现善良和公正的过程，法律适用不是机械的、冰冷的、无情的、麻木的。英国十七世纪著名的法学家爱德华柯克说过：“法律是一门艺术，它需要长期的学习才能掌握。”检察官查办涉农职务犯罪进行法律适用本身就是一项充满智慧创造性活动。从艺术家的角度而言，法律适用被称为平衡的高超艺术，科学、公平、公正、正确、准确地涉农职务犯罪法律适用从来都是需要检察官的集体智慧，高超的办案艺术，灵活的办案技巧。面对纷繁杂乱的涉农职务犯罪案件，检察机关在查办涉农职务犯罪法律适用的司法实践中暴露出来的困难和问题，可以看出，现实的刑法、刑事诉讼法及其相关的立法解释、司法解释很难覆盖隐蔽、复杂、多变的涉农职务犯罪行为。与时俱进的科学发展的基础工作理念，强化法律监督维护公平正义的检察执法主题，要求检察机关在查办涉农职务犯罪法律适用过程中，能够敏锐的洞察到农村社会现实的方方面面以及广大农民的利益呼声，在当前法律规范的前提下，科学的、智慧的、公正的、技巧的进行法律适用，和谐解决农村社会矛盾，有力打击涉农职务犯罪，维护广大农民的根本利益。所谓涉农职务犯罪法律适用的本质内涵，就是要探求具有创造性、智慧性、技巧性对解决查办涉农职务犯罪法律适用中遇到问题和困难方式方法，追求最佳办案效果，切实实现法律的公平公正的真谛。这无疑给检察官提出了跟高的要求，因为科学的、智慧的运用法律等知识的技巧性远远复杂于知道、了解法律条文，它融合了检察官的智慧、经验、敏锐的洞察力、高度的政治敏感性，是一种高超的检察执法办案能力的体现，必须通过长期的实践，并以很强的悟性作保证才能的达到。
如今农民一说起检察机关查办涉农职务犯罪，其往往想到的是冰冷冷的法言法语和刚性极强的法律条文，其时科学的涉农职务犯罪法律适用是美与和谐的有机统一。我国民国时期著名的法学家吴经熊指出：“法律的最高理想是正义，正义以真为基础，以善为目的，以美为本质。执法者必须以自己的智慧和眼光去仔细衡量，然后才可以求得理想的公平。”由于法律的真谛是追求真善美，实现公平与正义。所以涉农职务犯罪法律适用的过程实质上就是 科学的、智慧的、创造美与幸福，体现善良与公平，惩恶扬善，维护农村的稳定与和谐，促进农村文化、经济进步的过程。无论是化解农村社会矛盾，还是打击涉农职务犯罪，无不体现这一过程。正因为如此，决定了检察机关不是简单适用法律的来料加工工厂，检察官不是直接套用法律条文的粗加工工人，更不是套用法律逻辑的车间流水线上的机器人。评价涉农职务犯罪法律适用的标准，不仅仅是对与错，如果检察官仅仅像流水线上的熟练工一样制造合格品，那么其法律适用的结果必然是冰冷的，缺乏人性化和理性化不能仅仅依靠法律的强制力查办涉农职务犯罪，如果如此，不一定会让人对涉农职务犯罪法律适用结果或决定产生尊重和认可，这样势必不能得到农民及社会各方面的情感认同。我国有着五千年的历史，文化源远流长，深厚的 文化底蕴和优良的文化传统也决定了我国历来讲求法、情、理地统一，与西方国家风行的“只服从法律”的司法理念不同，早在我国宋代，司法官段按时就要求既要准确把握当事人心理活动的基础上，查明案件事实，依法断案，又要斟酌案件的实际情况，追求天理、国法、人情互为圆融的和谐境界。在我国依法治国的进程中，在社会主义法律体系的框架内，涉农职务犯罪法律适用如何摆正公理、国法、人情之间的关系，对于检察官而言是一件有难度的工作，需要检察官的智慧和技巧。目前涉农职务犯罪呈现出高发态势，触点多，燃点低，法律适用难度大，这就给查办涉农职务犯罪提出了更高的要求，如有些涉农职务犯罪案件，认定犯罪事实清楚，采用法律也正确，但法律适用过程与社会公认的人情事理有一定差距，导致所作出的结果或决定不具有合理性，没有完全体现出法律的真谛，致使广大农民、举报人、犯罪嫌疑人都不满意，涉检访频发，在一定程度上影响了检察机关的执法公信力。造成这种情形的原因除证据缺失或不力的原因外还有一部分是检察官基于自身的原因，不了解社情民意，没有掌握法律辩证的思维和科学的、智慧的适用法律的技巧方法，导致适用结果或决定缺乏合理性、合情性，背离了法律的价值。合情、合理、合法是涉农职务犯罪法律适用结果或决定的真义，涉农职务犯罪法律适用不仅仅需要合法性，也需要合理性、合情性。如英美法系国家的陪审团制度，陪审员都是法律的外行，他们适用法律就是依据人们对人情理地理解和生活经验，再附上法律上的根据，作出有罪无罪的判断，这就使法律适用结果做到了合情、合理、合法。我国当前农村有着特殊的环境和背景，社会主义核心价值观尚未完全建立，一些封建思想还有残余，检察官查办涉农职务犯罪法律适用中，要找到一个切入点和结合点，要在法律规范之内，社情常理之中，找到解决法律适用所存在困难问题的最佳途径和方法，作出合情、合理、合法的法律适用决定，获得最和谐的办案效果。这就需要检察官要牢牢把握法律的真谛，切实树立“立检为公，执法为民”执法理念，认真实践“强化法律监督，维护公平正义”的检察工作主题，运用自己的智慧，找到科学的技巧，具有创造性解决在查办涉农职务犯罪法律适用中遇到的困难和问题。

（作者：定兴县人民检察院 王腾飞）