吉林省交通厅关于印发《吉林省交通厅规范性文件制定管理办法》的通知

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吉林省交通厅关于印发《吉林省交通厅规范性文件制定管理办法》的通知

吉林省交通厅


吉林省交通厅关于印发《吉林省交通厅规范性文件制定管理办法》的通知

吉交发[2007]1号 


  各有关厅直单位、机关各处(室): 
  为了使交通规范性文件的制定工作制度化、规范化,提高工作效率和规范性文件质量,促进依法治交通工作,参照国家和省有关规定,特制定《吉林省交通厅规范性文件制定管理办法》,现印发给你们,请遵照执行。 
  附件:吉林省交通厅规范性文件制定管理办法 
                          二OO七年一月五日 
         吉林省交通厅规范性文件制定管理办法 
第一章 总则 
  第一条 为了使交通规范性文件的制定工作制度化、规范化,提高工作效率和规范性文件质量,促进依法治交通工作,参照国家和省有关规定,制定本办法。 
  第二条 本《办法》所称规范性文件是指交通厅及厅直事业单位根据法律、法规、规章、上位规范性文件和法定职责制定和起草的,调整交通管理工作中产生的各种社会关系,具有普遍约束力的规定、办法、实施细则等的总称,包括: 
  (一)由厅或厅直单位起草的, 需要上报省政府审查后提交省人民代表大会或其常委会审议的地方性法规草案; 
  (二)由厅或厅直单位起草的,需要上报省政府审查通过的规范性文件草案; 
  (三)由厅或厅直单位根据法律、法规、规章、上位规范性文件规定或依据法定职权起草的,具有操作性的规定、办法、实施细则。 
  第三条 交通规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布、解释与备案适用本规定。  
  第四条 制定交通规范性文件应遵循下列原则: 
  (一)交通规范性文件所规范的内容不得与宪法、法律、法规、规章及其他上位的规范性文件相抵触; 
  (二)交通规范性文件应符合党和国家的路线、方针和政策; 
  (三)交通规范性文件应符合交通行业管理的实际需要; 
  (四)交通规范性文件应符合交通法规体系的总体要求; 
  (五)交通规范性文件要具有可操作性,并力求减少操作的随意性; 
  (六)严格控制交通规范性文件的制发,没有设立、细化规范行为的规范性文件原则上不予发布。 
  (七)交通规范性文件所规定事项不得超越制定单位的法定权限。 
  第五条 厅或厅直单位法制工作机构负责交通规范性文件起草、制定工作的组织、协调和审核。 
  第六条 依据本办法第二条第三项制定的交通规范性文件名称一般称“规定”、“办法”、“实施细则”。 
  第七条 交通规范性文件用语应当准确、简洁,条文内容应当明确、具体,具有可操作性。 
  第八条 交通规范性文件内容涉及其它部门的,应与其它部门联合制定。 
  第九条 公民、法人或其他组织有权向制定机关请求查阅交通规范性文件,制定机关有义务为查阅人查阅规范性文件提供方便,并对有关查询作出答复;对涉及国家秘密、技术秘密或商业秘密的,制定机关应予保密。制定机关以保密为由拒绝相对人的查询要求的,必须出具书面决定。 
第二章 立 项 
  第十条 厅机关各处(室)和厅直单位各部门认为需要制定交通规范性文件的,应当在每年10月底以前向本单位法制机构报送年度立项申请。 
  厅直单位报请以厅名义发布的规范性文件、报请省政府发布的规范性文件、报请省人大及其常委会的地方性法规草案的计划,经报请单位领导集体研究并同意后,方可向厅报送立项申请。 
  第十一条 制定交通规范性文件的立项申请应包括以 下内容: 
  (一) 交通规范性文件名称; 
  (二) 发布机关; 
  (三) 制定交通规范性文件的必要性; 
  (四) 制定的目的、依据和有关背景情况的说明; 
  (五) 所要解决的主要问题和拟确定主要制度的说明; 
  (六) 进度安排; 
  (七) 规范性文件的主要内容; 
  (八) 主要起草单位和参加单位。 
  第十二条 各单位法制工作机构对报送的立项申请进行汇总研究,统一把关,拟定交通规范性文件的制定工作计划,报主管领导审批。 
  以厅名义发布的规范性文件、报请省政府发布政府规章、其它规范性文件、提交省人大或其常委会发布地方性法规的草案计划,由厅法制机构把关,经厅长办公会议讨论批准后呈报。 
  第十三条 立项申请经批准后,负责起草的单位应当将起草工作列入本单位工作计划,定任务、定人员、定进度,并提供必要的经费保证,按时完成制定计划,法制工作机构负责对计划执行情况进行指导、监督、检查。 
  立项计划在实施过程中确需调整的,重新履行申报程序。 
  第十四条 确因工作需要,临时增加的制定交通规范性文件的工作,由制定单位提出书面说明,报主管领导审批后,履行报请程序。 
第三章 起草 
  第十五条 交通规范性文件原则上由提出立项申请的单位或部门负责起草。 
  需与有关厅、局联合起草的,应同有关厅、局协调组织起草。 
  第十六条 起草交通规范性文件应当进行深入调查研究,总结实践经验,广泛听取公民、法人及有关组织的意见,听取意见可以采取书面、座谈会、论证会、听证会等多种形式。 
  第十七条 交通规范性文件内容应当完备、规范,一般应包括下列事项: 
  (一) 制定的目的,依据和原则; 
  (二) 调整对象,适用范围和主管机关; 
  (三) 规定权利、义务及相关程序; 
  (四) 法律责任; 
  (五) 解释权属; 
  (六) 生效日期及需要废止的文件。 
  第十八条 交通规范性文件根据内容需要可以分章、节、条、款、项、目。 
  章、节、条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述。条、款、项、目均应当另起一行错二字书写。 
交通规范性文件标题的题注应当载明制定机关、通过日期。 
  第十九条 交通规范性文件条文引用、细化上位法律规范规定的规范行为和法律责任的,应在该条文中标明该上位法律规范的全称。 
  第二十条 交通规范性文件内容原则上应与在其之前公布的同位次的规范性文件内容保持一致。新制定的规范性文件作出不同规定的,应当在提交规范性文件草案时说明理由。 
  第二十一条 交通规范性文件草案起草完毕后,应写出起草说明。说明的内容一般包括:制定的目的、依据、必要性、起草过程、主要分歧、协调情况、对主要条款的解释和其他需要说明的内容。 
  第二十二条 以交通厅名义发布的规范性文件、需要上报省政府审查后提交省人民代表大会或其常委会审议的地方性法规草案、需要上报省政府的地方规章草案起草完毕后,由起草单位的负责人签署意见,需要会签的,由有关单位会签后径送厅法制工作机构进行审查。 
第四章  审查 
  第二十三条 厅及厅直单位法制工作机构负责对交通规范性文件草案从以下几方面进行审查,并可根据情况征求有关部门的意见、召开协调会议或组织进行必要的调查: 
  (一) 是否符合本办法第四条、第五条、第六条的规定; 
  (二) 是否与现行的交通法规、规章相衔接; 
  (三) 有关分歧意见是否经过充分协调并解决; 
  (四) 是否符合本规定的其它有关要求。 
  第二十四条 交通规范性文件送审稿有下列情形之一的,法制工作机构可以退回起草单位或暂缓办理: 
  (一)有不符合本规定第二十三条的规定的; 
  (二)制定该规范性文件的基本条件尚不成熟的; 
  (三)有关机构或部门对该规范性文件规定的主要制度存在较大争议,起草单位未与有关机构或部门协商的。 
  第二十五条 第二十二条规定的交通规范性文件草案经交通厅办公室核稿后,报主管该规范性文件所涉及业务的厅领导审核。 
第五章 决定和公布 
  第二十六条 交通规范性文件由发布单位领导集体审议决定。 
  报请省政府或省人大发布规范性文件,由厅长办公会议审议决定。 
  第二十七条 审议交通规范性文件草案时,由法制工作机构作说明,也可以由起草单位作说明。 
  第二十八条 对本部门有权决定并经审议决定通过的交通规范性文件,应及时在相关媒体上以公告形式予以公布。 
  公布交通规范性文件的公告应当载明该规范性文件的制定机关、名称、序号、通过日期、实施日期、主管领导署名以及公布日期。 
  第二十九条 交通规范性文件应当自公布之日起三个月后施行,但是因特殊原因不立即施行将有碍正常管理的,可以自公布之日起施行。 
第六章 修改和废止 
  第三十条 交通规范性文件有下列情形之一的,应进行修改: 
  (一)根据社会发展的需要,有扩充、删减或者变更内容必要的; 
  (二)因有关法律、法规、规章的修订或者废止,有配合修订的必要的; 
  (三)同一事项规定于两个以上的规范性文件中,无分别存在的必要的; 
  (四) 主管机关合并或者撤销的; 
  (五) 管理职能发生变更的。 
  第三十一条 修改交通规范性文件应按本规定的制定程序进行。 
  第三十二条 交通规范性文件有下列情形之一的,应予废止: 
  (一)主管机关合并或者撤销,该规范性文件无保留必要的; 
  (二)规范的内容已被法律、法规、规章取代的; 
  (三)其所依据的法律、法规、规章被废止,使该规范性文件失去合法性的; 
  (四)根据社会发展,原规范的内容已无存在必要的。 
  第三十三条 废止以交通厅名义发布的交通规范性文件,应由有关单位先行向厅法制工作机构提出废止建议,厅法制工作机构也可根据实际情况自行提出废止建议,报厅长办公会议审定。 
第七章 解释 备案 监督 
  第三十四条 交通规范性文件有下列情况之一的,由制定机关解释: 
  (一)需要进一步明确具体含义的; 
  (二)出现新的情况,需要明确适用规范性文件范围的。 
  第三十五条 制定交通规范性文件的部门应对本部门制定的交通规范性文件的合法性、合理性负责。厅法制机构可以通过备案、调阅、检查、询问等方式对厅直单位制定的交通规范性文件进行审查,认为交通规范性文件存在法律问题的,有权要求制定单位改正。 
  第三十六条 交通规范性文件在正式发布后,起草单位应自发布之日起五日内将正式文本10份、起草说明2份送厅法制机构备案。 
  备案报告应当注明规范性文件的公布方式和时间;说明应当列明制定规范性文件的理由和依据。 
  报送交通规范性文件备案,应当同时报送规章、规范性文件的电子文本。 
  厅法制机构在十日内审查后,报省政府法制机构备案。 
  第三十七条 交通规范性文件的制定机关应当于每年1月底前,将上一年所制定的规章、规范性文件目录报送厅法制部门。 
   第三十八条 厅法制部门于每年第一季度对所属工作部门上一年度交通规范性文件制定和备案情况进行全面检查,也可以根据实际需要不定期组织检查。 
  法制部门实施检查时,被检查机关应当按要求提供发文登记簿及规章、规范性文件文本,说明制定规章、规范性文件的理由和依据。 
  第三十九条 公民、法人或者其他组织认为交通规范性文件违法、不当的,可以向法制部门提出审查申请。 
  收到申请的各级交通法制部门无管辖权的,应当通知申请人向有管辖权的法制部门申请,或者在3日内移送有管辖权的法制部门。 
第四十条 公民、法人或者其他组织提出审查交通规范性文件的申请,应当以书面方式提出,并提供交通规范性文件的名称及发文字号。 
  第四十一条 法制部门应当自受理规章、规范性文件审查申请之日起60日内进行审查,作出处理决定,并通知申请人。 
  第四十二条 法制部门对所属工作部门、下级所属工作部门制定的规范性文件,就下列事项进行审查:(一)是否超越权限;(二)是否违反上位法的规定;(三)规定是否适当;(四)是否违背法定程序;(五)是否按照《吉林省人民政府关于规章和其他规范性文件确认和公布的若干规定》(吉政令第147号)规定的方式公布。 
   第四十三条 法制部门审查规范性文件发现问题的,按照下列规定分别处理:   (一)交通规范性文件超越权限,违反上位法的规定,规定不适当,或者违背法定程序的,由法制部门责令制定机关限期自行纠正,重新公布;逾期不纠正或者拒不纠正的,由有管辖权的政府法制部门决定撤销,并予以公布。(二)交通规范性文件未按规定方式公布的,由有管辖权的政府法制部门确认无效。(三)交通规范性文件内容与上位法规定基本重复,没有制定必要的,法制部门可以建议制定机关自行废止。(四)交通规范性文件在制定技术上存在问题的,法制部门可以向制定机关提出处理意见,由制定机关自行处理。 
  第四十四条 各单位法制部门应当于每年2月底前向本厅法制部门报告上一年规范性文件监督工作情况,并予以通报。 
  第四十五条 规范性文件制定机关有下列行为的,由法制部门责令改正,给予通报批评,必要时建议本级政府或者有关机关追究制定机关负责人和直接责任人的法律责任:(一)不报送或者不按时报送规范性文件备案的;(二)政府法制部门对规范性文件制定和备案情况实施检查时,不提供相关资料,隐瞒真实情况,拒绝配合的;(三)对法制部门作出的审查处理决定拒不执行或者拖延执行的。 
  第四十六条 法制部门及其工作人员不认真履行监督职责,有失职行为的,由有权机关追究其负责人和直接责任人的法律责任。 
  第四十七条 交通规范性文件违反法律或者相应的国家政策,给国家、集体和个人造成损害的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员可依法给予警告、记过或记大过的行政处分;经责令改过而拒不悔改的,可依法给予降级、撤职、开除的行政处分。 
第九章 附 则 
  第四十八条 本办法由交通厅负责解释。 
  第四十九条 本办法自2007年1月1日起施行,1994年7月16日交通厅印发的《吉林省交通规范性文件制定程序暂行规定》同时废止。 



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关于印发《宁波市政府投资项目竣工验收管理暂行办法》的通知

浙江省宁波市发展和改革委员会


关于印发《宁波市政府投资项目竣工验收管理暂行办法》的通知


甬计投〔2002〕183号




  市政府各部门、各直属单位、各县(市)、区发展计划局、三区一岛经发(贸)局:
  根据宁波市政府《关于进一步加强市本级政府投资项目管理的若干意见》(甬政发〔2001〕155号)精神,为完善政府投资项目的建设管理程序,保证政府投资项目工程质量,提高投资效益,规范政府投资项目的竣工验收工作,经市政府同意,现将《宁波市政府投资项目竣工验收管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行。






二○○二年四月十二日





  主题词:经济管理 项目 办法 通知
  抄送:市委各部门、人大办,政府办,法院,检察院,各人民团体,民主党派,新闻单位。
  宁波市发展计划委员会办公室 2002年4月13日印发
  共印250份
  宁波市市本级政府投资项目竣工
  验收管理暂行办法
  宁波市计委




   第一条 为完善政府投资项目的建设管理程序,保证市级财政性资金的合理使用,确保政府投资项目的有效实施,进一步加强政府投资项目的竣工验收工作,根据国家、省有关规定和市政府《关于进一步加强市本级政府投资项目管理的若干意见》(甬政发〔2001〕155号)精神,制定本办法。
  第二条 本规定适用的范围为凡有市级财政性资金投入的建设项目,其中属重点工程的项目,按重点工程有关规定执行。
  第三条 竣工验收依据。经审批部门批准的项目建议书、可行性研究报告、初步设计(或扩初设计)、施工图、设备技术资料和现行各行业技术验收规范及其它审批、修改、调整等相关文件。
  第四条 竣工验收条件:
  1、主体工程、辅助工程和公用设施已按批准的设计文件要求建成,能满足生产需要;
  2、项目经试运行(一般试运行不超过一年),试运行考核各项指标已达到设计能力;
  3、必须的生活设施,已按设计要求建成;
  4、环境保护设施、劳动安全卫生设施、消防设施、市政、绿化等已按设计要求与主体工程同时建成使用。第五条 申请竣工验收,建设单位需递交竣工报告、设计报告、施工报告、监理报告、试运行报告、质监报告、各专业验收报告以及其他需要说明的资料。
  1、竣工报告。内容包括:工程总结、试运行报告、财务决算和环保、消防、职业安全卫生、防疫、档案等综合情况。
  2、设计报告。项目设计单位提交的项目设计情况报告。
  3、施工报告。施工单位提交的项目施工情况报告。
  4、监理报告。项目监理单位提交的项目监理和质量情况报告。
  5、质监报告。政府质监部门提交的工程质量监督评定报告。
  6、专业验收报告包括:环保、消防、档案、职业安全卫生、防疫、工程质量等验收报告,以及竣工财务决算报告。
  第六条 政府投资项目由计划部门或受其委托的有关部门组织竣工验收,其中城建、水利、交通项目委托市有关专业部门组织竣工验收,其他项目由市计划部门组织验收。竣工验收要根据工程规模大小、复杂程序组成验收委员会或验收组。验收委员会或验收组一般由计划、财政、环保、质监、消防、档案及其它有关部门组成。
  建设、设计、施工、监理、勘察以及接管等单位参加竣工验收。
  第七条 竣工验收委员会或验收组承担下列职责:(一)负责审查工程建设的各个环节,听取各有关单位的工作报告,审阅工程档案资料并实地查验建设工程和设计安装情况,并对工程设计、施工和设备质量等方面作出全面评价。(二)对遗留问题提出具体解决意见。(三)对符合要求的建设项目通过竣工验收报告,签署竣工验收文件,组织办理移交固定资产和交付使用手续。
  第八条 建设项目在办理竣工验收手续前,按规范编制竣工决算,以书面形式报财政部门审批,竣工验收时应按财政部门的审批决定重新编制竣工财务决算报告。竣工决算应经审计部门审计。
  竣工决算前必须进行工程竣工结算审核及审定。项目的工程造价竣工结算,由建设单位自行组织审核;无自行审核资格的,应当委托有资质的工程造价咨询单位进行审核,审核结果及有关资料应当报市造价处审定后,办理竣工结算手续。
  第九条 按项目的规模大小及复杂程度,验收工作可分为初步验收(也称交工验收,下同)和竣工验收两个阶段。规模较大、较复杂的建设项目,应先进行初步验收,然后进行全部工程的竣工验收。规模较小、较简单的项目,可以一次性进行全部工程的竣工验收。
  第十条 初步验收。工程建成经施工单位自检合格后,由施工单位按照国家规定和要求,整理好工程、技术资料,向建设单位提出交工报告。建设单位接到报告后,一般应在15工作日内组织设计、施工、监理及使用等有关单位进行专项验收和初步验收(交工验收)。
  第十一条 竣工验收。项目全部建成经过各单项工程专项验收,符合设计要求,并具备必要的技术经济文件资料后,建设单位或项目主管部门向计划部门或受计划部门委托的有关专业部门提出项目竣工验收的书面申请报告。计划部门或受计划部门委托的有关专业部门收到申请报告后一般应在15个工作日内组织竣工验收;如项目尚不具备竣工验收条件的,应在5个工作日内予以答复。
  第十二条 对项目竣工验收过程中发现项目擅自超过批准的建设规模、提高建设标准或改变资金用途的,不予通过验收。
  第十三条 未经竣工验收合格的项目,市财政部门不予拨付预留的财政性资金。涉及违反有关法律、法规、规章的,依法予以处理。
  第十四条 本办法由宁波市发展计划委员会解释。
  第十五条 本办法自发布之日起试行。



论我国刑法中的罪刑法定原则

余金龙


【内容摘要】新的《中华人民共和国刑法》于1997年10月1日正式实施。这一部新刑法与《79刑法》最大的不同就是引入了罪刑法定原则,而修改删除了《79刑法》中具有中国特色的类推原则。从而改变了我国以往以党的政策代替法律,以行政决定司法的现象。这一改变,使人们看到中国特色的社会主义又向民主法制迈出了具有重大实质意义的一大步。

【关键词】 罪刑法定 渊源 机能 现状


1、引言
  
  自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在,整整走过了十余年历程。罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也已有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念,罪刑擅断、类推适用等司法官之自由裁量权受到有效控制,犯罪追究行政化现象也有所遏制,保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进,罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊,本文将阐述如何认清罪刑法定的应有之义,以及如何推进罪刑法定在我国的深入。
2、罪行法定原则的概念及内容

2.1罪刑法定原则的概念
  罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。这句法律格言,是对罪刑法定含义的高度概括。学者们也各自给出了罪刑法定的概念。日本著名的刑法学教授中山研一先生认为“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为,在该行为实行以前,用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑罚的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”[1]此外张明楷教授也认为:“根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求行为构成犯罪以及受到刑罚处罚必须以法律的存在为前提,这便是罪刑法定原则或罪刑法定主义。”[2] 被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈用拉丁文对罪刑法定原则的经典表述为:“ Nullum crimen sine lege,nullum poena sine lege”(没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚)。[3] 我国刑法第三条:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。从而确定了不同于79年刑法的类推制度,从而改变了我国以往以党的政策代替法律,以行政决定司法的现象。这一改变,使人们看到中国特色的社会主义又向民主法制迈出了具有重大实质意义的一大步。

2.2罪刑法定原则的内容
  罪刑法定主义的内容是什么?学者之间意见有所不同。德国学者贝林格认为,罪刑法定主义的内容包括如下四点:1.排除习惯法于刑法规范之外;2.刑法不承认溯及效力;3.刑法上不许不定期刑;4.不许类推。日本的内藤谦教授主张,罪刑法定主义的内容分为形式方面和实质方面。前者包括:1.法律主义;2.事后法的禁止;3.类推解释的禁止;4.绝对的不定刑的禁止。后者包括:1.明确性原则;2.刑罚法规正当的原则。我国刑法教授张明楷先生一直致力于日德刑法的研究,他对罪刑法定原则的理解和内藤谦教授主张相似。所以笔者根据张明楷教授07版刑法关于罪刑法定内容的论述加以整理如下:罪刑法定原则的基本内容可以分为两个部分:形式的侧面与实质的侧面。形式的侧面包括法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑。1、法律主义。规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制定的法律,故行政规章不能制定法律;规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述;习惯法和判例不得作为刑法的渊源;2、禁止溯及既往。规定对行为时并未禁止的行为科处刑罚;对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止;事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性;事后提高法定刑;改变刑事证据规则。3、禁止类推。需要判断的具体法律事实与法律规定的构成要件基本相似时,将后者的法律效果适用于前者。4、禁止绝对不定期刑。法律事先规定了绝对确定的法定刑,没有留给法官裁量的余地,阻却了不同犯罪、不同犯罪情节、不同罪行程度适用不同刑罚档的可能性。实质的侧面包括明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的、残虐的刑罚。1、明确性。规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容、准确确定犯罪行为与非犯罪行为的范围以保障该规范没有明文规定行为不会成为该规范适用对象。就如法律巨匠孟德斯鸠所言:法律的用语对每一个都能唤起同样的观念[4]2、禁止处罚不当罚的行为。指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处的行为规定为犯罪,从而限制立法权。3、禁止不均衡的、残虐的刑罚。虽然我国现行刑法将罪行相适应原则独立于罪刑法定原则之外,但后者事实上可以包含前者。刑罚处罚程度由重到轻,是历史发展的进步与必然结果,轻刑化是历史发展的必然趋势。笔者认为各位刑法学者研究罪刑法定原则时都是以保护人权,限制刑罚的理念深入研究的,因此罪刑法定原则的主要内容是限制刑罚权的肆意启动,保护人权。尽管各种学说不尽相同,但都是大同小异,相互涵摄,没有必要以哪家为一,综上所述罪刑法定原则包括:1、成文法主义 2、禁止事后法 3、禁止类推解释4、禁止绝对不定期刑5、实体的适当原则

2、罪刑法定原则的渊源

  从法律渊源上来说,罪刑法定原则最先来源于1215年英王约翰签署的《大宪章》,第39条规定:“对于任何自由人,不依同一身份的适当的裁判或国家的法律,不得巡捕、监禁、剥夺领地,剥夺领地,剥态法的保护或放逐出境,不得采取任何方法使之破产不得施加暴力,不得使其入狱。”这一规定是当时的贵族,僧侣及市民为了抑制国王的专制,保护既得利益迫使英王制定的,它使英国人的人权在法律形式上得到了保护,奠定了罪刑法定主义的思想。
  罪刑法定原则在我国刑法中的确立有一个漫长而又曲折的过程。举例说,早在春秋战国之交的宋国,政治家、思想家墨翟就明确在其名著《墨子经上》一书中指出:“赏(同尚)罪不在禁,为害无罪。”这句话的意思是说,倘若罪刑不在刑法禁止之列,虽然对社会有危害性,也不构成犯罪。这与当代刑法中关于罪刑法定的表述,几乎是一致的。之后,集我国封建法律之大成的《唐律》第484条更明确地规定:“诸断罪皆须具引律、令、格或正文,违者笞三十。”

  1910年由清末著名法学家沈家本主持修订的《大清新刑律》实现了罪刑法定原则的立法化。该刑律第10条规定:“法无正条者,不问何种行为,不为罪。”此后,1911年民国时期的《暂行新刑律》和1928年、1935年由国民党制订并颁布的《刑法》也有类似的规定。尽管旧中国各部刑法均有罪刑法定原则的规定,但是由于这些刑法中都一直存在法外制裁并容忍类推制度的实施,罪刑法定原则不能真正得到贯彻执行。

  1979年《刑法》是新中国成立之后的第一部刑法典,由于遵循“宜粗不宜细”原则,《刑法》分则条文只有103条,又可能有些必须追究的严重危害社会的行为而法律又没有明文规定,不得不又规定了有条件的类推制度。随着改革开放日趋稳定发展,我国刑事立法进一步科学化、民主化,司法实践积累了丰富宝贵的经验,立法解释与司法解释的大量出台进一步充实了刑法的内容,人民追求民主自由的呼声越来越高,1997年《刑法》取消了类推制度,明文规定了罪刑法定原则。其第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”这是共和国刑法立法史上第一次以条文化的形式,将罪刑法定原则规定下来,其意义自是极其深远。

4、罪刑法定的刑法机能

1、限制国家立法权。
  首先, 罪刑法定主义首要功能是对立法权的限制。在罪刑法定的构造中,刑事立法者绝不是一个任意恣行的人,而是处于限制与被限制的复杂关系之中。立法者规定对某一行为以犯.罪论处.这当然是对个人自由的一种限制,但它并不能无限制的扩张这种权利。换言之,这种权力本身同时又受到个人自由的限制。自由本身即意味着限制,没有限制就没有自由。因为社会自由的存在前提是,一切人们都通过一定的社会关系形式而同其他人发生联系,而联系本身就意味着相互制约。而且,社会自由既然是一种自主活动状态,那么人们在行使自由权利进行社会活动时,必须考虑他的活动对其他人的存在和他们各方面利益的影响。否则,就会由于妨害他人应该享有的利益而遭到抵制。由此,刑罚权本身又应该受到限制。罪刑法定主义最大的功能就体现于此,这也是单纯地从罪刑法定的字面上无从寻得而是隐含在这一原则背后的深层价值意蕴。
2、限制国家司法权。
  罪刑法定原则的另一个功能就是以立法权限制司法权。司法如果没有立法的限制,擅断就不可避免,专横也在情理之中。对司法权的限制,始终是刑事古典学派考虑的一个根本问题,其目的就在于保障公民的个人自由不受司法侵犯。因此,只有确定性的刑事规范,才能为公民提供安全的保障。在法律已经把各种现念很明确地加以规定之后,就不应再回头使用含糊笼统的措辞。这也就是说,在实行罪刑法定原则的的情况下,我们的刑事司法的首要标准,就必须是依照现有的刑事法律来进行了。按照这一原则的根本要求:法无明文规定不为罪;法无明文规定不处罚。这样,司法权就有了一个根本的范围边际了,而不能随意擅断,从而达到对司法权的限制。
3、保障公民权益。
  罪刑法定原则的第三个功能就是保障公民权益。罪刑法定主义作为近代刑法基本原则的诞生,完全体现了古典自然法所确立的个人本位的价值观念,以人权保障为己任。贝卡利亚指出:正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由,而且,无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权,而不是公正的,是杜撰而不是权利[5]。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要,它本质上就是不公正的。为此,必须在政府的权力与公民的自由之间划分出一条界限,而罪刑法定就是这条界线的一个明确的界标。
4、有利于类推的正确应用。
  类推伴随成文法出现,是成文法出现后的司法实践中的客观存在。 从某种意义上类推适用法律不是人所能废止的,只能予以限制,即使在新刑法体系中,类推也是一种客观存在。例如:法释[1998]4号文件,[6]第12条所列第四项,“为练习开车、游乐等目的,多次偷开机动车辆,并将机动车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚……偷开机动车辆,并将机动车辆造成车辆损坏的,按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚。”盗窃罪的构成要件之一是以非法占有为目的,以练习开车、游乐为目的行为与以非法占有为目的行为有质的不同;将不具有非法占有目的的偷开机动车造成车辆丢失的行为以盗窃罪定罪处罚,只能被认为是法学理论上的司法类推。所以可以认为在1997年刑法颁布后的司法实践中,所谓类推问题还是普遍存在的。既然在罪刑法定的今天,类推的问题依然存在,那么我们所能做的就是尽量地使类推的应用为实现罪刑法定原则服务。

5、罪刑法定在我国立法司法领域的现状

5.1罪刑法定原则在刑事立法中体现及缺陷
  1刑法总则中的体现
  我国刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现是:(1)刑法明确规定了犯罪的概念,认为犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为;(2)刑法明确规定了犯罪构成的共同要件,例如犯罪故意、犯罪过失、刑事责任能力等。。(3)刑法明确规定了各种具体犯罪的构成要件,为司法机关正确定罪提供了法律依据。刑罚的法定化具体表现在:(1)刑法明确规定了刑罚的种类,即把刑罚分为主刑和附加刑两大类,主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑,附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。(2)刑法明确规定了量刑的原则,即对犯罪人裁量决定刑罚,必须以犯罪事实为根据,以刑事法律为准绳,(3)刑法明确规定了各种具体犯罪的法定刑,为司法机关正确量刑提供了法定标准。
2刑法分则中的体现
  在分则罪名方面,我国刑法作了相当详备的规定。在1997年刑法修订过程中,将1979年刑法及其后由立法机关制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪,经过必要的整理和编纂纳入其中。同时,还根据社会现实的需要增设了大量罪名。分解了79年刑法的几个口袋罪,如流氓罪、投机倒把罪等。在经济犯罪方面,1997年刑法规定了内幕交易、泄露内幕信息罪、洗钱罪、非法经营同类营业罪等。在侵犯公民人身权利、民主权利罪方面,1997年刑法增设了强制猥亵罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪等。刑法分则第七章还专章规定了危害国防利益罪,增设了20多个罪名;在危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪和渎职罪等各章中,刑法也增设了若干罪名。这些新增罪名,反映了罪刑法定原则的要求。此外,在具体犯罪的构成要件以及各种犯罪的法定刑设置方面,刑法亦增强了法条的可操作性。1979年刑法在罪状的表述上过于笼统,在法定刑的规定上过于宽简,缺乏立法的明确性和具体性。1997年刑法在罪状的表述以及法定刑的设置方面,吸收了以往的有益经验,立法在细密化、明确化程度上有所进步。
3刑事立法中关于法律明确性、违法的刑法解释的思考
  (一) 法律明确性规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容、准确确定犯罪行为与非犯罪行为的范围以保障该规范没有明文规定行为不会成为该规范适用对象。然而在我国刑法条文中,虽然经过97年的修订,分解了几个“口袋罪”,如投机倒把罪、反革命罪、流氓罪,将犯罪构成要件规范的更具体,但是仔细找寻,也发现了不少没有规定具体罪状的“小口袋罪”如我国刑法除了在危害公共安全罪一章中有条罪名叫以危险方法危害公共安全罪,刑罚条文没有规定本罪的具体行为结构与方式,导致“以其他危险方法”没有限定。在这里需要着重指出我国的弹性刑法。它包括两类:一类是纯正情节犯,即刑法规定以情节严重或者情节恶劣作为犯罪构成要件的情形,如《刑法》第246条规定,以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,构成侮辱罪、诽谤罪。另一类暂且称其为纯正兜底犯,即刑法规定以刑法列举的犯罪行为以外的“其他行为、方式、方法、手段”构成犯罪的情形,比如非法经营罪。非法经营罪是从原《刑法》所规定的投机倒把罪中分离出来的一个独立的新罪名。是指违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。 根据刑法第225条它包括4种行为方式。其中第4种行为规定:其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。这是泛指前三种以外的其他破坏市场管理秩序的非法经营行为。由于我国市场准入门槛较高,一些不符合经营资格的行为主体往往就落入了非法经营罪的第四个行为中。纯正情节犯意味着犯罪实行行为在定量或程度上的不明确,而纯正兜底犯则意味着犯罪实行行为在定性或范围上的不明确。[7]根据相关数据显示:现行刑法中的弹性规定有68个,占罪名总数的15.6%。其中,纯正情节犯27个,占罪名总数的6.2%,约占弹性刑法总数的40%;纯正兜底犯44个, 占罪名总数的10.1%,约占弹性刑法总数的65%[8]由于大量弹性刑法缺乏明确性、预测性可导致了入罪的随意性。 (二)空白刑法是指刑法只规定罪名或部分构成要件及法定刑,而将构成要件的一部或全部委诸其他法律或行政法规或命令。在我国刑法中,空白罪状有两种表现形式,即完全空白罪状和不完全空白罪状。前者是指刑法分则条文对具体的犯罪构成行为要件本身末作任何表述,而仅指出参照的法律、法规或制度。如刑法第132条之规定,“铁路职工违反规章制度,致使发生铁路运营安全事故,造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑”。后者是指刑法分则条文对具体的犯罪构成行为要件作出类型化表述,但仍需参照其他有关的法律、法规或制度才能予以确定。如刑法第340条之规定,“违反保护水产资源法规,在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。 [9] 空白罪状对其所要参照的依据指示不明确。对于空白罪状的参照依据,我国刑法规定不一,表述非常混乱,有“违反......管理规定”、“违反国家规定”、“违反规定”、“违反法律、行政法规规定”、“违反法律规定”、“违反规章制度”等十几种之多,这些表述都过于概括、笼统,且大部分尚无明确的立法解释和司法解释,这种不统一协调的表述,不符合法律条文严谨统一的原则,而且使得司法机关在司法实践中往往无所适从,从而导致对法律在理解和适用上的不一致使罪刑法定原则要求下的法律明确性大大折扣。