国有控股、参股公司中国家工作人员的认定/吴涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 07:12:08   浏览:9531   来源:法律资料网
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随着社会主义市场经济的深入发展与国有企业改革的持续推进,股份制改造成为国有企业改制的普遍方式,单纯的国有公司越来越少,取而代之的是越来越多的国有资本控股公司与国有资本参股公司。这一转变带来的新问题便是国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。国家工作人员的准确界定不仅决定案件是由公安机关还是检察机关立案侦查,而且极大地影响对行为人的定罪量刑。由于对此缺乏统一的认识,各地司法机关在对同类案件的处理上大相径庭,以致出现了被告人拿着同类案件的不同判决结果申诉上访的现象。为此,有必要深入研究国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。


一、国有控股、参股公司的界定


国有企业改革是一个不断深入的过程,相关法律规定与司法解释也随之不断调整。1997年刑法颁布实施之时,国企改革尚处于探索阶段,国有资本的结构还比较单一,所以刑法规定也较为简单。刑法第九十三条第二款规定:国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。但是随着国有控股、参股公司的逐渐增多,理论界与司法实务界出现了国有控股、参股公司是否属于国有公司的争论,并相继提出了“国有全资说”、“国有控股说”等理论。


为解决这一分歧,《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)规定:在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。即明确将国有控股、参股公司排除在了国有公司之外。此规定使得部分地区的司法机关将刑法规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业,将绝大多数国有控股、参股公司中的管理人员以非国家工作人员论,导致对侵害国有控股、参股公司中国有资产的行为打击不力。


2009年5月1日起施行的企业国有资产法提出了国家出资企业的概念,该法第五条规定,国家出资企业是国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。2010年12月2日最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)沿用了国家出资企业的概念。自此,经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司中从事公务的人员被纳入国家工作人员的范畴,也就是经国家机关、国有公司、企业、事业单位委派不再是认定国有控股、参股公司中国家工作人员的必要条件。刑法第九十三条规定的“国家工作人员”的范围得以实质性地扩大,《批复》的内容也被突破。这是司法解释为顺应社会经济的发展而对法律作出的扩大解释。


对于国有控股、参股公司再次投资成立的公司是否属于国有控股、参股公司,理论界有不同的理解:一种意见认为,国有控股、参股公司再次投资设立的公司不是国有资本直接持股,不是国有控股、参股公司;另一种意见认为,国有控股、参股公司再次投资设立的公司是由持有国有股份的公司投资建立,也应认定为国有控股、参股公司。


笔者同意第二种意见。国有控股、参股公司就好比一瓶盐水,国有资本是盐,非国有资本是水,不管加入多少水,稀释多少次,水中仍然有盐分,不能因为盐水被稀释的次数多而否定其盐水的性质。既然《意见》将国有资本参股公司也纳入国家出资企业的范畴,就表明只要含有国有资本,就应认定为国家出资企业。如此认定并不会导致打击范围扩大,因为国有控股、参股公司与国家工作人员的认定是两个层面的问题,行为人是否是国家工作人员,关键还要看是否符合《意见》规定的形式要件与实质要件。


《意见》第六条规定,(1)经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。(2)经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。据此,国有控股、参股公司中的国家工作人员的认定需要具备的形式要件为受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派或者国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者决定。实质要件为从事组织、监督、经营、管理等公务。两要件缺一不可。


二、“国家工作人员”的理解


《意见》第六条第一款的规定,实质上是对刑法第九十三条规定的受国有单位委派到非国有公司中从事公务的国家工作人员的具体化,“提名、推荐、任命、批准”都是“委派”的具体形式。对于此种“委派型”的国家工作人员,刑法及《批复》早有规定,司法实践的认定也较为一致,不存在争议。现今司法实践中争议较大的是对国有控股、参股公司自身决定的从事公务的人员的认定问题。而争议的关键点在于准确认定国有控股、参股公司中“负有管理、监督国有资产职责的组织”。


对此,笔者认为,《意见》第六条本身已是对刑法的突破,对其理解应当从严把握,应将界定为国有控股、参股公司内部的党委与党政联席会。有一种观点认为国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会也应认定为“负有管理、监督国有资产职责的组织”,笔者认为此种观点不可取。国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的决策和执行机构,不仅代表了国有资产的利益,同时也代表了非国有资产的利益,其职责是促进所有公司资产的保值增值,并不是单纯的管理、监督国有资产的组织,如将其批准或决定的人员均认定为国家工作人员,会导致国家工作人员认定的宽泛化。当然,经公司党委和股东会或董事会联合下文批准或决定的人员,因其接受了党委的批准或任命,具备了受委托管理、经营国有资产的职责,应当认定为国家工作人员。反之,仅由股东会、董事会、监事会批准或决定的人员,不能认定为国家工作人员。所以,审判机关在审理此类案件时,应当着重审查行为人的任命程序,查清其任职是否由上级或本级党委或党政联席会批准或决定,不能仅将行为人从事组织、监督、管理工作作为认定国有控股、参股公司中国家工作人员的唯一要件。


值得注意的是,随着国企改革向纵深发展,国有控股、参股公司投资设立公司,乃至国有控股、参股公司投资设立的公司再次投资设立“孙子公司”的二次投资、三次投资的现象越来越普遍,如前所述,此类二次、三次投资公司也应认定为国有控股、参股公司,其中国家工作人员的认定,同样应把握两个要件,一是是否由国有单位委派或国有控股、参股公司的党委、党政联席会批准或决定,二是是否从事组织、监督、管理工作。


三、立法建议


我国是成文法国家,司法机关的任务是准确理解和适用法律。由于刑法及相关司法解释对国家工作人员和非国家工作人员的定罪量刑区别较大,使得司法实践中对国有控股、参股公司中国家工作人员的认定一直争论不休,此类案件在审理中争议的焦点往往就是行为人是否具有国家工作人员的身份。从保障国家工作人员职务行为的廉洁性出发,对公司中的国家工作人员处以更重的刑罚可以理解,但是对国有资产和私人财产予以平等保护是大势所趋,也更符合民主社会理念。所以,应将国家机关中的工作人员与公司、企业中的工作人员区别开来。


国家机关中的工作人员具有人民赋予的管理公共事务的权力,其利用职务便利贪污或者收受贿赂确实有损公务行为的廉洁性,应作为职务犯罪定罪处罚。而国家出资企业在更大程度上是一个市场经济主体,其与非国家出资企业在市场竞争中的地位是平等的,从这个意义上讲,国家出资企业中的工作人员与非国家出资企业中的工作人员在本质上是一致的。应当取消区别身份分别定罪的现有立法,实行公有制与非公有制的一体化保护,将国家出资企业中工作人员的行为纳入破坏社会主义市场经济秩序罪与侵犯财产罪的调整范畴。


(作者单位:湖北省武汉市中级人民法院)
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北京市人民政府办公厅关于印发北京市国家公务员培训暂行办法的通知

北京市人民政府办公厅


京政办发[1997]16号




北京市人民政府办公厅关于印发北京市国家公务员培训暂行办法的通知




各区、县人民政府,市政府各委、办、局,各市属机构:
《北京市国家公务员培训暂行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
国家公务员培训工作是实施国家公务员制度的重要环节和提高国家公务员队伍整体素质的有效途径。各级政府及其工作部门要重视国家行政机关自身的建设,有计划、有组织、有步骤地做好本地区、本部门国家公务员培训工作。




一九九七年四月二十九日



北京市国家公务员培训暂行办法


第一章 总 则

第一条 为提高本市国家公务员的政治和业务素质,以适应各级国家行政机关高效能管理的需要,根据《国家公务员暂行条例》及《国家公务员培训暂行规定》,制定本办法。
第二条 本市各级国家行政机关应当根据经济、社会发展和行政管理的需要,按照工作性质、工作职能及职位的要求,有组织、有计划地对国家公务员进行培训。
第三条 国家公务员培训以邓小平建设有中国特色社会主义理论为指导,贯彻理论联系实际、学用一致、按需施教、讲求实效的原则,为全面贯彻党的基本路线服务。
第四条 参加培训是国家公务员的权利和义务。国家公务员培训期间的学习成绩和鉴定作为年度考核、任职、定级和晋升职务的重要依据之一。
第五条 本市国家公务员培训的综合管理部门为市政府人事管理部门。

第二章 培训分类

第六条 国家公务员培训分为:初任培训、任职培训、专门业务培训和更新知识培训。
第七条 初任培训是指对新录用人员,即经考试录用进入国家行政机关,担任主任科员以下非领导职务人员的培训。
本市各级国家行政机关应当组织和安排新录用人员参加培训,新录用人员试用期间的初任培训应当按照市政府人事管理部门提出的指导方案进行,培训时间不少于80学时。新录用人员接受培训的情况应分别报市、区(县)政府人事部门备案。
初任培训合格者方能任职定级,不合格或者未参加培训者不能任职定级。
第八条 任职培训是指对晋升处、科级领导职务人员,按照相应职位的要求进行的培训。
任职培训应当按照市政府人事管理部门提出的指导方案进行。
任职培训一般在到职前进行。经过培训,取得相应职位的任职资格。参加任职培训的人员应当离职到各级政府人事部门委托的培训机构接受培训,培训时间不少于240学时。经任免机关批准,也可以先到职后培训,但必须在到职后一年内完成。
本市各级国家行政机关应当分别按市、区(县)政府人事部门制定的年度培训计划,分期分批安排拟晋升或者已晋升处(科)级领导职务的人员参加相应培训。
第九条 专门业务培训是指对国家公务员所任职位必备的专业知识和工作技能的培训。
专门业务培训的方案由国家行政机关根据其工作性质、业务要求以及上级业务部门的安排确定,并分别报市、区(县)政府人事部门备案。未经专门业务培训或者培训不合格者,不得参加专门业务工作。
第十条 更新知识培训是指对国家公务员以增新、补充、提高、拓宽相关知识和提高技能为目的的进修培训。
更新知识培训的方案由国家行政机关根据社会经济的发展以及行政管理工作的需要制定,并分别报市、区(县)政府人事部门备案。每人每年参加更新知识培训时间不少于56学时。
第十一条 调入国家行政机关任职和在国家行政机关内部晋升为助理调研员以上非领导职务的人员,参照第八条规定接受培训。
第十二条 经市、区(县)政府人事部门审核,对国家公务员在一定周期内参加的相同类型、相同科目、相同时间的培训,予以认可或者免修,并对符合免修条件者出具免修证明。

第三章 培训科目

第十三条 按照“少而精”的原则和科学性、针对性的要求,本市国家公务员培训的课程设置一般分为公共必修课、专业必修课和选修课。不同类型的培训在内容上应当有所侧重。
第十四条 公共必修课包括建设有中国特色社会主义理论,法律、法规和政策,本市行政环境,公文写作,市场经济知识,科学技术知识,公共行政管理知识和国家公务员行为规范。
公共必修课的教学大纲和教材,由市政府人事管理部门委托有关教学、科研机构或者组织专家、学者编写,也可视培训科目需要,从已出版的各种教材、读物中选定。
第十五条 专业必修课是根据相关业务工作的需要而设置的专业知识和技术科目。
专业必修课教材及教学大纲由市级国家行政机关组织专家编写或者推荐,报市政府人事管理部门确定。
第十六条 选修课是为拓宽、提高国家公务员知识和技能所设置的科目。
选修课培训教材及教学大纲由市、区(县)政府人事管理部门、国家行政机关和国家公务员培训施教机构共同研究确定或者组织编写。

第四章 施教机构

第十七条 按照“统一规划、分类指导”的原则,逐步建立布局合理、互相协作、功能完善、各展所长的国家公务员培训机构网络。
第十八条 本市国家公务员培训施教机构接受同级政府人事部门的业务指导。
市政府人事管理部门对各类培训机构是否具备国家公务员培训条件实行资格认定制度和定期审验制度。履行审批程序并经认定的培训机构,方有资格承担国家公务员培训任务。
第十九条 北京行政学院、北京市国家公务员培训中心应当按照市政府人事管理部门制定的国家公务员培训规划和年度培训计划组织培训,承担市级国家行政机关国家公务员任职培训、初任培训的教学组织,教学科研和教学管理工作。
第二十条 其他管理干部学院、干部学校及培训机构,经市政府人事管理部门批准,可以承担本系统或者指定范围内的国家公务员培训任务。市级国家机关主管的院校,报市政府人事管理部门审批;区(县)政府工作部门主管的院校,经区、县政府人事部门审核,报市政府人事管理部门审批。
第二十一条 国家公务员培训施教机构的教师实行专兼职相结合,以兼职为主的办法。师资的构成必须适应国家公务员培训的需要,应当包括专业教师、专家学者、政府部门的有关领导。施教机构应当加强师资队伍建设,开展教学科研活动,探索适应国家公务员培训要求的办学模式,不断改进教学方法,提高教学质量。

第五章 培训管理

第二十二条 本市国家公务员培训实行分级分类管理。
第二十三条 市政府人事管理部门培训管理的主要职责是:
拟定本市国家公务员培训工作规划、计划及有关规定;指导本市各级国家行政机关的国家公务员培训工作;提出各类培训的指导方案;对培训管理者进行培训,组织开展培训工作理论研究;制定国家公务员施教机构资格认定标准,建立定期审验制度;对国家公务员培训施教机构进行业务指导。
第二十四条 区、县政府人事部门负责本地区国家公务员培训工作的综合管理,拟定培训工作计划和要求;按市人事管理部门提出的国家公务员培训指导方案组织和开展培训;对本地区国家公务员培训施教机构进行管理和指导。
第二十五条 本市各级国家行政机关应当按照市、区(县)政府人事部门的统一规定和要求,负责制定本部门、本系统国家公务员培训规划及年度计划,分别报市、区(县)政府人事部门备案,并组织和安排国家公务员培训。培训规划及年度计划。
第二十六条 对参加培训并经考试、考核合格的国家公务员,颁发由市政府人事管理部门统一印制的培训证书。
第二十七条 国家公务员按规定参加培训并达到合格要求的,其参加培训期间的工资和各项福利待遇与在职人员相同。
第二十八条 培训经费应当列入各级财政计划,专款专用。

第六章 附 则

第二十九条 本办法由市政府人事管理部门负责解释。
第三十条 本办法自发布之日起施行。


互联网安全保护技术措施规定

公安部


互联网安全保护技术措施规定(公安部令第82号)


中华人民共和国公安部令
第82号

《互联网安全保护技术措施规定》已经2005年11月23日公安部部长办公会议通过,现予发布,自2006年3月1日起施行。
公安部部长:周永康
二五年十二月十三日

互联网安全保护技术措施规定

第一条 为加强和规范互联网安全技术防范工作,保障互联网网络安全和信息安全,促进互联网健康、有序发展,维护国家安全、社会秩序和公共利益,根据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,制定本规定。
第二条 本规定所称互联网安全保护技术措施,是指保障互联网网络安全和信息安全、防范违法犯罪的技术设施和技术方法。
第三条 互联网服务提供者、联网使用单位负责落实互联网安全保护技术措施,并保障互联网安全保护技术措施功能的正常发挥。
第四条 互联网服务提供者、联网使用单位应当建立相应的管理制度。未经用户同意不得公开、泄露用户注册信息,但法律、行政法规另有规定的除外。
互联网服务提供者、联网使用单位应当依法使用互联网安全保护技术措施,不得利用互联网安全保护技术措施侵犯用户的通信自由和通信秘密。
第五条 公安机关公共信息网络安全监察部门负责对互联网安全保护技术措施的落实情况依法实施监督管理。
第六条 互联网安全保护技术措施应当符合国家标准。没有国家标准的,应当符合公共安全行业技术标准。
第七条 互联网服务提供者和联网使用单位应当落实以下互联网安全保护技术措施:
(一)防范计算机病毒、网络入侵和攻击破坏等危害网络安全事项或者行为的技术措施;
(二)重要数据库和系统主要设备的冗灾备份措施;
(三)记录并留存用户登录和退出时间、主叫号码、账号、互联网地址或域名、系统维护日志的技术措施;
(四)法律、法规和规章规定应当落实的其他安全保护技术措施。
第八条 提供互联网接入服务的单位除落实本规定第七条规定的互联网安全保护技术措施外,还应当落实具有以下功能的安全保护技术措施:
(一)记录并留存用户注册信息;
(二)使用内部网络地址与互联网网络地址转换方式为用户提供接入服务的,能够记录并留存用户使用的互联网网络地址和内部网络地址对应关系;
(三)记录、跟踪网络运行状态,监测、记录网络安全事件等安全审计功能。
第九条 提供互联网信息服务的单位除落实本规定第七条规定的互联网安全保护技术措施外,还应当落实具有以下功能的安全保护技术措施:
(一)在公共信息服务中发现、停止传输违法信息,并保留相关记录;
(二)提供新闻、出版以及电子公告等服务的,能够记录并留存发布的信息内容及发布时间;
(三)开办门户网站、新闻网站、电子商务网站的,能够防范网站、网页被篡改,被篡改后能够自动恢复;
(四)开办电子公告服务的,具有用户注册信息和发布信息审计功能;
(五)开办电子邮件和网上短信息服务的,能够防范、清除以群发方式发送伪造、隐匿信息发送者真实标记的电子邮件或者短信息。
第十条 提供互联网数据中心服务的单位和联网使用单位除落实本规定第七条规定的互联网安全保护技术措施外,还应当落实具有以下功能的安全保护技术措施:
(一)记录并留存用户注册信息;
(二)在公共信息服务中发现、停止传输违法信息,并保留相关记录;
(三)联网使用单位使用内部网络地址与互联网网络地址转换方式向用户提供接入服务的,能够记录并留存用户使用的互联网网络地址和内部网络地址对应关系。
第十一条 提供互联网上网服务的单位,除落实本规定第七条规定的互联网安全保护技术措施外,还应当安装并运行互联网公共上网服务场所安全管理系统。
第十二条 互联网服务提供者依照本规定采取的互联网安全保护技术措施应当具有符合公共安全行业技术标准的联网接口。
第十三条 互联网服务提供者和联网使用单位依照本规定落实的记录留存技术措施,应当具有至少保存六十天记录备份的功能。
第十四条 互联网服务提供者和联网使用单位不得实施下列破坏互联网安全保护技术措施的行为:
(一)擅自停止或者部分停止安全保护技术设施、技术手段运行;
(二)故意破坏安全保护技术设施;
(三)擅自删除、篡改安全保护技术设施、技术手段运行程序和记录;
(四)擅自改变安全保护技术措施的用途和范围;
(五)其他故意破坏安全保护技术措施或者妨碍其功能正常发挥的行为。
第十五条 违反本规定第七条至第十四条规定的,由公安机关依照《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第二十一条的规定予以处罚。
第十六条 公安机关应当依法对辖区内互联网服务提供者和联网使用单位安全保护技术措施的落实情况进行指导、监督和检查。
公安机关在依法监督检查时,互联网服务提供者、联网使用单位应当派人参加。公安机关对监督检查发现的问题,应当提出改进意见,通知互联网服务提供者、联网使用单位及时整改。
公安机关在监督检查时,监督检查人员不得少于二人,并应当出示执法身份证件。
第十七条 公安机关及其工作人员违反本规定,有滥用职权,徇私舞弊行为的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条 本规定所称互联网服务提供者,是指向用户提供互联网接入服务、互联网数据中心服务、互联网信息服务和互联网上网服务的单位。
本规定所称联网使用单位,是指为本单位应用需要连接并使用互联网的单位。
本规定所称提供互联网数据中心服务的单位,是指提供主机托管、租赁和虚拟空间租用等服务的单位。
第十九条 本规定自2006年3月1日起施行。