物业服务合同法律性质及法律适用/徐小飞

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 20:41:33   浏览:9709   来源:法律资料网
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物业服务纠纷具有多发性、群体性、法律关系复杂性和难以调处性,给全国各地法院带来了不小的审判压力。由于合同法规定的有名合同类型中并无物业服务合同,许多物业服务合同纠纷难以直接按合同法解决。因此,法学理论界和司法实务界对于物业服务合同的法律性质及法律适用存在争议。

  物业服务合同的法律性质

  对于物业服务合同的法律性质,理论上有三种观点:第一种观点认为,物业服务合同属于委托合同,在物业服务合同关系中,业主处于委托人的地位,而物业服务企业处于受托人的地位。第二种观点认为,物业服务合同属于劳务合同,物业服务合同是完成工作(提供劳务)的合同,业主是雇主,物业服务企业是劳务的提供者。第三种观点认为,物业服务合同约定物业服务企业提供一定的服务,对小区物业进行管理,是一种承揽合同。笔者认为:

  第一种观点难以成立。首先,委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果归属于委托人,而在物业服务合同中,业主不用为物业服务企业的物业服务行为承担民事责任。其次,合同法第三百九十九条规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务,但在物业服务企业的物业服务活动中,业主只有监督权,而没有干涉和指挥权,物业服务企业也没有服从业主指示的忠实义务。

  第二种观点难以成立。首先,雇佣合同的受雇人是自然人,其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经验完成雇主所要求的任务,而物业服务合同的受雇人即物业服务企业,则是依法设立的专业企业,它依靠自身的资金实力、专业人员的配备以及综合性的管理服务能力提供物业服务。其次,雇佣合同的受雇人在完成工作的过程中通常要听从雇佣人的安排和指挥,而物业服务合同的受托人在完成物业服务过程中具有更强的独立性,只需遵从法律与合同即可,在具体事务上不必听命于业主的支配。

  第三种观点也难以成立。在承揽合同中,承揽人提供的劳务表现为一定的物化劳动,其劳动成果为定作物,是一种有形的东西。而在物业服务合同中,物业服务企业履行义务的结果,具体体现在小区的环境清洁,社会秩序良好等,不是表现为特定的产品。因此,业主对物业服务企业履行义务的状况的检查是一种实时的过程监督、随时检查,而不是对合同履行的最后成果的检查。

  综上分析,物业服务合同因其在主体、客体、内容等方面与传统合同有明显的区别,在现行合同法规定的15种有名合同中很难直接进行法律适用。物业服务合同是平等的民事主体之间所签订的就建筑区划内建筑物及其附属设施提供有偿服务的合同,其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的维护、更换、妥善利用等。物业服务企业在很大程度上是以提供服务的形式进行的,它具备提供服务类合同的所有法律特征,但它与合同法规定的6种提供服务类合同和尚未被有名化的其他提供服务类合同中的每一种都有显著区别,很难使其在现行法中对号入座,因而是一种全新类型的提供服务的合同。

  物业服务合同的法律适用

  有名合同与无名合同的区分意义在于法律适用上的规则不同。有名合同适用合同法分则或者其他法律的明文规定,具有直接性。对无名合同的法律适用,理论界存在着三种意见:一是吸收原则,吸收原则将合同分为主要内容和次要内容,在法律效果上次要内容被主要内容吸收。二是结合原则,结合原则认为应分解各种无名合同的规定,寻求其法律要件,以发现能适用的法律,并加以调和统一,创造一种混成法。三是类推适用原则,类推适用原则是指,法院在处理具体的无名合同案件时,由于法律无明文规定,则比照最相类似的有名合同的法律法规或立法意图、法理精神,对案件作出裁判的一种方式。目前,大多数国家的立法及学者主张类推适用原则。

  物业服务合同作为一种无名合同,在法律适用上,既应适用调整有名合同的一般原则,也应针对物业服务合同的特点确定相适应的适用法律。笔者认为,要使物业服务合同纠纷得到公平、公正、合理的解决,法院应当遵循以下原则:

  1.遵循合同法的基本原则和总则的规定 合同法规定了当事人合同行为应该符合平等、自由、公平、诚实信用、公序良俗原则,当事人订立的合同无论是有名合同还是无名合同,都要符合合同法的基本原则。物业服务合同作为合同的一种类型,当然应受合同法总则的调整。

  2.尊重当事人意思自治 物业服务合同是指业主和物业管理企业之间订立的,由物业服务企业为业主提供物业服务,业主支付相应报酬的协议。物业服务合同具有诺成性、有偿性、双务性等特点。法院在解决物业服务合同纠纷时,要确认当事人直接地位平等的横向经济关系,依法对其进行调整,要充分尊重当事人的意思表示,从而体现当事人意思自治的完整性和风险责任承担的一般原则。

  3.准确适用法律法规 法院在查明案件事实、厘清物业服务合同内在关系之后,要准确适用法律。无具体可适用的法律,则依据民法通则、合同法的一般原则,无一般原则的,依据法理、学理解释,也可借鉴参考我国法院以前所作的判例。

  4.进行类推适用 在适用有关法律类推处理物业服务合同案件时,要主要把握三点:第一点,法律法规没有明确具体关于物业服务有关规定是适用法律类推的前提条件;第二点,物业服务合同的法律关系性质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键;第三点,物业服务合同案件类推原则与约定从优原则的有机统一是适用法律类推原则的理想效果,以维护当事人真实意思表示,实现当事人订立物业服务合同所追求的目的。


 (作者单位:北京市延庆县人民法院)

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财政部、国家税务总局关于对成品油生产企业生产自用油免征消费税的通知

财政部 国家税务总局


财政部、国家税务总局关于对成品油生产企业生产自用油免征消费税的通知

财税[2010]98号



各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局,新疆生产建设兵团财务局:
  经国务院批准,对成品油生产企业生产自用油免征消费税。现将有关政策通知如下:
  一、从2009年1月1日起,对成品油生产企业在生产成品油过程中,作为燃料、动力及原料消耗掉的自产成品油,免征消费税。对用于其他用途或直接对外销售的成品油照章征收消费税。
  二、从2009年1月1日到本通知下发前,成品油生产企业生产自用油已经缴纳的消费税,符合上述免税规定的,予以退还。


   财政部 国家税务总局
   二0一0年十一月一日

  抄送:财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处。


宁夏回族自治区行政许可过错责任追究办法

宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区行政许可过错责任追究办法

(2005年7月8日宁夏回族自治区人民政府第60次常务
会议审议并通过 宁夏回族自治区人民政府令第83号)





第一章 总 则

第一条 为了保证和监督行政机关及其工作人员依法实施行政许可,预防和纠正行政许可过错行为,保护公民、法人以及其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)和《宁夏回族自治区行政执法监督条例》以及有关法律、法规的规定,结合本自治区实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于自治区行政区域内实施行政许可的行政机关和法律、法规授权实施行政许可的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员。

第三条 本办法所称行政许可过错责任,是指行政机关及其工作人员,在实施行政许可工作中不履行或不正确履行法定职责,违法或不当实施行政许可,损害公民、法人以及其他组织的合法权益,应当承担的责任。

第四条 行政许可过错责任追究,应当坚持实事求是、有错必究,惩处与责任相对应、教育与惩处相结合的原则。

第五条 县级以上人民政府及其工作部门应当建立健全行政许可过错责任追究制度。

上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查,及时纠正行政许可实施中的违法行为,并对有关责任人依法追究行政许可过错责任。

县级以上人民政府及其工作部门的法制机构,依法对本行政区域内或者本部门、本系统内的行政机关及其工作人员实施行政许可的行为进行监督。

各级监察机关依法对行政机关及其工作人员实施行政许可的行为进行行政监察。

第二章 行政许可过错

第六条 行政机关有下列情形之一的,应当承担行政许可过错责任:

(一)违法设定或者规定行政许可事项的;

(二)增加行政许可条件、标准、程序的;

(三)擅自设立行政许可收费项目,不按照法定项目和标准收费的;

(四)截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用的;

(五)以内设机构名义实施行政许可事项的;

(六)违法授权、委托其他行政机关或者组织实施行政许可或者指派不具备法定资格的人员从事行政许可活动的;

(七)对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;

(八)对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的;

(九)依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定,未经招标、拍卖或者考试,或者不根据招标、拍卖结果、考试成绩择优作出准予行政许可决定的;

(十)不公开准予行政许可决定的;

(十一)对涉及不同部门的行政许可事项,相互推诿或者拖延不办,贻误工作的;

(十二)不依法履行行政许可监督职责的。

第七条 行政机关及其工作人员有下列情形之一的,应当承担行政许可过错责任:

(一)对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;

(二)审批已经取消的行政许可事项的;

(三)不在办公场所公示依法应当公示的材料的;

(四)在受理、审查、决定行政许可事项过程中,未向行政许可申请人、利害关系人履行法定告知义务的;

(五)申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正全部内容的;

(六)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的;

(七)依法应当举行听证而不举行听证的;

(八)向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务、违法收费等不适当要求或者索取、收受申请人的财物,谋取其他利益的;

(九)其他违反《行政许可法》规定,损害公民、法人或者其他组织的合法权益的行为。

第三章 过错责任划分

第八条 行政许可过错责任分为直接责任人员责任和直接负责的主管人员责任。

行政机关工作人员受到行政许可过错责任追究的,应当追究行政机关的行政许可过错责任。

第九条 行政机关实施行政许可的工作人员主要有以下人员组成:

(一)承办人,是指具体办理行政许可事项的工作人员;

(二)审核人,是指行政机关内设机构负责人;

(三)批准人,是指行政机关主要负责人及有批准权的主管负责人。

第十条 承办人有下列行为之一,导致行政许可过错后果发生的,应当承担直接责任人员责任:

(一)未依法履行职责的;

(二)未经审核、批准,擅自作出行政许可决定的;

(三)弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责的;

(四)虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照批准的行政许可事项实施行政许可的。

第十一条 承办人提出的方案或者意见有错误,审核人、批准人未发现或发现后未予纠正,导致行政许可过错后果发生的,承办人应负直接责任人员责任,审核人、批准人应负直接负责的主管人员责任。

第十二条 审核人未依法履行审核人职责,不采纳或者改变承办人的正确意见,经批准人批准导致行政许可过错后果发生的,审核人应负直接责任人员责任,批准人应负直接负责的主管人员责任。

审核人不报请批准人批准直接作出行政许可决定,导致行政许可过错后果发生的,审核人应负直接责任人员责任。

第十三条 批准人未依法履行批准人职责,不采纳或者改变承办人、审核人的正确意见,导致行政许可过错后果发生的,批准人应负直接责任人员责任。

批准人未经承办人拟办、审核人审核,直接作出行政许可决定,导致行政许可过错后果发生的,批准人应负直接责任人员责任。

批准人指令或者干预承办人、审核人履行职责,导致行政许可过错后果发生的,批准人应负直接负责的主管人员责任。

第十四条 经行政机关集体讨论、研究,作出的行政许可决定,导致行政许可过错后果发生的,提出和同意错误意见的人应负直接责任人员责任,决策人应负直接负责的主管人员责任。

第十五条 上级行政机关改变下级行政机关作出的行政许可的决定,导致行政许可过错后果发生的,上级机关负责人应负直接负责的主管人员责任。

第四章 过错责任追究

第十六条 行政许可过错责任的种类:

(一)一般过错责任,是指情节轻微,给行政机关和行政许可申请人、被许可人造成损害后果,影响较小的行政许可行为;

(二)严重过错责任,是指情节严重,给行政机关和行政许可申请人、被许可人造成损害后果严重,影响较大的行政许可行为;

(三)特别严重过错责任,是指情节特别严重,给行政机关和行政许可申请人、被许可人造成损害后果特别严重,影响重大的行政许可行为。

行政许可过错责任的种类,由上级行政机关或者法制机构根据行政许可过错行为的情节轻重、损害后果和影响大小认定。

第十七条 行政许可过错责任追究的方式:

(一)责令改正;

(二)责令作出书面检查;

(三)通报批评;

(四)停职离岗培训或者调离工作岗位;

(五)没收、追缴违法所得;

(六)给予行政处分。

第十八条 行政机关及其工作人员有下列情形之一的,从重追究行政许可过错责任:

(一)一年内出现两次以上应当予以追究责任的行政许可过错行为的;

(二)干扰、阻碍对其行政许可过错行为进行调查的;

(三)打击报复举报人、投诉人、证人和调查处理行政许可过错行为的工作人员的;

(四)造成巨大损失或者恶劣影响的;

(五)依法应当从重追究行政许可过错责任的其他情形。

第十九条 行政许可过错行为责任人主动发现、检查行政许可过错行为,并及时纠正,未造成重大损失或者不良影响的,可以从轻或者减轻追究行政许可过错责任。

第二十条 行政许可申请人、利害关系人弄虚作假,致使工作人员无法作出正确判断或者因不能预见以及无法抗拒的原因,致使行政许可过错行为发生的,行政机关及其工作人员不承担行政许可过错责任。

第二十一条 有下列情形之一的,上级行政机关的法制机构或者监察机关应当启动行政许可过错责任追究程序:

(一)公民、法人或者其他组织举报、投诉行政机关及其工作人员实施的行政许可行为,经审查、确认为属于本办法第六条、第七条规定的情形之一的;

( 二)行政许可行为经行政复议,被行政复议机关决定撤销、变更或者确认违法或者不当的;

(三)行政许可行为经行政诉讼,被人民法院判决撤销、部分撤销的;

(四)行政许可行为在行政许可监督中被确认违法或者不当的;

(五)行政许可行为被上级行政机关责令调查处理的;

(六)法律、法规规定的其他予以追究的情形。

第二十二条 行政许可过错责任的追究按照下列程序进行:

(一)受理、初步审查;

(二)实施调查,收集有关证据;

(三)根据调查结果,形成书面调查报告;

(四)对调查报告进行审议;

(五)作出处理决定或者提出处理建议。

第二十三条 任何单位或者个人对行政机关及其工作人员的行政许可过错行为,均有权向其上级行政机关或者监察机关以及法制机构举报、投诉。

第二十四条 上级行政机关或者监察机关以及法制机构应当按照法定职责、程序,追究行政机关及其工作人员违法或不当实施行政许可行为所应承担的行政许可过错责任,并以书面形式作出行政许可过错责任追究决定或者提出处理建议,送达行政许可过错责任人、举报人和投诉人。

监察机关追究行政机关及其工作人员的行政许可过错责任,按照有关法律、法规的规定办理。

第五章 罚 则

第二十五条 行政许可实施机关及其工作人员违法或不当实施行政许可,属于一般过错的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正,并要求其作出书面检查;属于严重过错的,给予通报批评、责令停职离岗培训或者调离工作岗位,并给予警告至记大过的行政处分;属于特别严重过错的,给予降级或者撤职、开除的行政处分。

行政许可过错责任人构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十六条 行政机关及其工作人员的行政许可过错行为给行政许可申请人、利害关系人的合法权益造成损害的,应当依法承担赔偿责任。

第二十七条 行政许可实施机关及其工作人员违法或不当实施行政许可,法律、法规有法律责任规定的,依照其规定追究有关行政机关及其工作人员的法律责任。

第六章 附 则

第二十八条 行政许可过错责任追究,法律、法规另有规定的,从其规定。

第二十九条 本办法自2005年9月1日起施行。