《劳动争议调解仲裁法》草读/武志国

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 04:12:16   浏览:9325   来源:法律资料网
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《劳动争议调解仲裁法》要点草读

文/武志国 woo_eye@yahoo.com.cn


《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称为“《劳动争议调解仲裁法》”)于2007年12月29日经第十届全国人大常委会第三十一次会议审议通过,并将于2008年5月1日起施行。《劳动争议调解仲裁法》是继6月份出台《劳动合同法》,8月份出台《就业促进法》的第三部关于劳动方面的法律,是一部重要的劳动争议程序法。
目前我国劳动关系问题仍然突出:①劳动合同书面签订率低,出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护;②劳动合同短期化,劳动关系不稳定;③用人单位侵犯劳动者合法权益,甚至强迫劳动者签订违法条款。2007年第一季度,全国各级劳动争议仲裁委员会共受理劳动争议立案7.5万件,涉及劳动者14.2万人。目前劳动争议、劳资纠纷出现几个重要特征:①综合性劳动争议案件大幅度增长,在一些地方这种争议占全部受理争议案件的90%以上;②劳资纠纷出现群体化,并且由于诉讼程序复杂,劳工更多地倾向于采用把问题“闹大”的方式来求得解决;③由于现行劳动争议处理制度存在种种缺陷,仲裁审理难度加大。

  一、《劳动争议调解仲裁法》强化了劳动争议调解制度,力图在仲裁诉讼之前解决争议
《劳动争议调解仲裁法》第三条规定,解决劳动争议,应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益。第四条规定,发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。第五条规定,发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织(企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织、在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织)申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。该法第二章专门为“调解”章节,从第十条至第十六条均为调解的相关规定,第十条规定可调解组织及构成,第十一条规定了调解员的条件,第十二条规定了调解的申请和受理,第十二条规定了调解的要求,第十三条规定了调解协议书的制作,第十五条规定了不履行调解协议书可申请仲裁,第十六条规定了依据调解协议向法院申请支付令(因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项)该法将调解作为劳动争议处理的一个原则作了规定,整合了现在社会上已经成立的各种劳动调解组织来参与劳动争议。比如说企业争议调解委员会,基层人民调解组织,在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的一些组织,试图把矛盾、纠纷化解在基层,有利于促进劳动关系的和谐稳定。

  二、劳动争议受诉范围扩大,劳动争议案件数量将不断盘升,劳资矛盾越发外显化
我国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用《劳动争议仲裁法》:(1)因确认劳动关系发生的争议;(2)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;(3)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;(4)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;(5)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;(6)法律、法规规定的其他劳动争议。事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的,依照本法执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定。
《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定,本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议:(一)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;(二)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;(三)因履行劳动合同发生的争议;(四)法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。与《企业劳动争议处理条例》相比较,该法增加了“因确认劳动关系发生的争议”,所谓“确认劳动关系争议”包括“是否有劳动关系,什么时候存在劳动关系,与谁存在劳动关系等等”的纠纷。这也意味着围绕“什么是劳动关系”将有大量的争议产生,立法扩大了受诉范围有利于对劳动者的保护。
  
三、《劳动争议调解仲裁法》延长了劳动争议仲裁时效,用人单位因劳动者耽误了仲裁时效而胜诉的情形将大量减少
  《劳动法》第八十二条规定,提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的,当事人必须履行。为了尽快解决劳动争议,劳动法规定劳动争议发生之日起60日内要申请仲裁。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条规定,当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的,仲裁委员会应当受理。在实践中发现时效太短,本法把时效延长为当事人知道或者应当知道自己权利被损害时起一年内可以提起仲裁申请。仲裁时效的起算点由“劳动争议发生之日”修改为“当事人知道或者应当知道自己权利被损害时”,与民事诉讼法上的诉讼时效的起算保持了一致,仲裁时效延长为1年,并且规定了时效的中断和中止制度。特别是对劳动者追索劳动报酬的争议时效作了特别规定。在存在劳动关系期间,追讨拖欠的工资不受仲裁时效的限制。解除或者终止劳动合同,可以在1年内提出仲裁申请。
  
四、《劳动争议调解仲裁法》明确合同履行地仲裁委员会优先管辖,减轻了争议当事人长距离仲裁的负担
《企业劳动争议处理条例》第十八条规定“发生劳动争议的企业与职工不同在同一个仲裁委员会管辖地区的,由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理”,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条规定,劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。第九条规定,当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决,均向同一人民法院起诉的,先起诉的一方当事人为原告,但对双方的诉讼请求,人民法院应当一并作出裁决。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的,后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。
《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定,劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。实践当中,许多用人单位注册地与劳动合同履行地相距甚远,特别是一些集团公司在分公司、子公司工作的员工,如果安排在用人单位注册地进行仲裁诉讼将极大的增加劳动者的成本,不方便维权。本条规定了确立了劳动合同履行地优先的管辖原则,劳动者可以就地维权。
  
五、《劳动争议调解仲裁法》明确用人单位应提供其掌管证据的责任,用人单位将因怠于提供其掌管的证据承担不利后果
  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。证据规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”《证据规定》第七十五规定了恶意不举证不利推定制度。《劳动争议调解仲裁法》明确规定,劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。立法机关考虑到在劳动争议仲裁过程中,用人单位在掌握证据方面通常具有优势地位,此条的规定将彻底解决用人单位“有证据不提供”的问题,譬如工资发放记录、考勤记录等,用人单位不举出对自己不利的证据将承担不利后果,将有力的遏止不法用人单位的恶意规避行为。而在另一方面,一旦由用人单位掌握的证据发生遗失毁损,用人单位也将可能承担不利后果。“用人单位负责提供证据”与“用人单位负责举证”并不能完全等同。《证据规定》第七十五条规定与《劳动争议调解仲裁法》第三十九十分相近。
六、《劳动争议调解仲裁法》明确规定了支付令、先予执行、部分裁决制度,增加了权利救济的多样性和灵活性
  《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定了与劳动者生存所须密切相关的“拖欠劳动报酬、工伤医疗、经济补偿或赔偿”达成的调解协议可以直接向法院申请支付令。《劳动合同法》第三十条规定,用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。《民事诉讼法》中明确规定“人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以起诉”。要让支付令失效,其实是一件很容易的事情,因此支付令未必可以便利劳动者追索拖欠工资。
《最高人民法院关于在劳动争议仲裁程序中能否适用先予执行的函》(1994年8月10日)与《劳动部办公厅关于在劳动争议仲裁程序中能否适用部分裁决问题的复函》(劳办发[1994]391号)对先予执行和部分裁决做过规定。
《劳动争议调解仲裁法》第四十四条规定,仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件:1)当事人之间权利义务关系明确;2)不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。
《劳动争议调解仲裁法》第四十三条第二款规定,仲裁庭裁决劳动争议案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。
  
七、《劳动争议调解仲裁法》缩短了仲裁审理期限,极大地加快了劳动争议案件的审结
《企业劳动争议处理条例》第二十五条条规定,仲裁委员会应当自收到申诉书之日起七日内做出受理或者不予受理的决定。仲裁委员会决定受理的,应当自作出决定之日起七日内将申诉书的副本送达被诉人,并组成仲裁庭;决定不予受理的,应当说明理由。被诉人应当自收到申诉书副本之日起十五日内提交答辩书和有关证据。第三十二条规定,仲裁庭处理劳动争议,应当自组成仲裁庭之日起六十日内结束。案情复杂需要延期的,经报仲裁委员会批准,可以适当延期,但是延长的期限不得超过三十日。
与《企业劳动争议处理条例》相比,《劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款规定,仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。第二十九条规定,劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。第三十条规定,劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后,应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。如此新法确立了劳动仲裁审限原则上为45天,特殊为60天。全国人大常委会办公厅举行的本法新闻发布会上称,现在的仲裁期限一般为74天。经过批准,可以延长,最长可以延长到104天。那么按照现在劳动争议调解仲裁法规定,一般的期限是50天,其中5天是受理的批准期限,45天的仲裁期限。如果需要延长,最长可以延长到60天,周期几乎缩短了一倍。较比现在的最长可以延长到104天,周期几乎缩短了一倍。
  
八、《劳动争议调解仲裁法》规定了部分案件一裁终局,避免仲裁与诉讼重复造成的讼累
  我国现行处理劳动争议案件的程序为一裁二审制,向劳动争议仲裁委员会提出申诉是司法解决劳动争议案件的必要前置程序。由于劳动争议仲裁委员会对劳动争议案件无终审裁决权,劳动争议案件的当事人对仲裁裁决不服的,可以在法定期限内向人民法院提起诉讼,人民法院是司法机关,仲裁委员会是行政机关,故人民法院既无权维持劳动争议仲裁委员会的裁决,对于认定有误的仲裁裁决亦无权改判或发回。此种程序的设置使得对仲裁委员会没有监督机制,导致仲裁程序形同虚设。另外,劳动争议案件处理经过一裁二审,审理期限比普通民事案件长,涉案当事人在此过程中诉讼成本加大。《劳动争议调解仲裁法》规定下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议(如超过当地月最低工资十二个月的则不能是终局裁决);(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。劳动者对上述规定的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:一)适用法律、法规确有错误的;二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;三)违反法定程序的;四)裁决所根据的证据是伪造的;五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。该法规定部争议数额小(追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议)、法律关系简单(因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面的争议)案件实行仲裁可一裁终局,试图避免用人单位利用程序拖延劳动者。
  值得注意的是,该法规定劳动者对本法规定的仲裁裁决不服的,不论仲裁是否有请申请撤销的事实,都可提起诉讼,而用人单位则不然。另外用人单位提其的撤销劳动争议仲裁的应向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。
  
九、《劳动争议调解仲裁法》明确了劳动争议管理的责任部门,完善了救济渠道
  该法明确规定,用人单位违反国家规定,劳动者可以向劳动行政部门投诉,劳动行政部门应该依法处理。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 

  十、劳动争议仲裁将免费,减轻当事人申请仲裁的经济负担,增加了用人单位被诉的可能性
  本法第五十三条规定,劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。这间接鼓励当事人特别是劳动者积极主动维权,对违法用工的用人单位形成压力,迫使他们自觉遵守法律。《劳动争议调解仲裁法》从整体上以“减少维权成本”“降低社会成本”为立法核心。它的颁布实施,将进一步完善劳动争议调解仲裁制度,为当事人、特别是劳动者提供高效公正的法律救济,强调对劳动者最基本的“生存权”的尊重,极大的促进劳动者法律民主意识的觉醒,推进劳动法制化的进程,对发展和谐稳定的劳动关系具有重大意义,对中国式的用人单位是严重的挑战。

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关于印发《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》的通知

北京市建设委员会


关于印发《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》的通知

京建法〔2008〕138号


各区、县建委,各区、县工商分局,各有关单位:
  为了维护建筑市场秩序,规范市场行为,保护合同当事人的合法权益,北京市建设委员会、北京市工商行政管理局共同制定了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》。现印发给你们,请遵照执行。

  附件:北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)




                              二○○八年三月十六日




附件:

北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)


第一章 总则

第一条 为了维护建筑市场秩序,规范市场行为,保护合同当事人的合法权益,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域范围内的房屋建筑和市政基础设施工程施工合同(以下简称施工合同)的订立、备案、履行以及对施工合同的监督管理,适用本办法。

本办法所称房屋建筑工程,是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。

本办法所称市政基础设施工程,是指城市道路、轨道交通、供水、排水、燃气、热力、污水处理、垃圾处理、地下公共设施及附属设施土建、管道、设备安装工程。

本办法所称施工合同包括施工总承包合同、专业承包合同。

本办法所称专业承包是指具备专业工程施工资质的承包人直接从建设单位承包专业工程。

第三条 市工商行政管理部门是本市施工合同的综合管理部门。市建设行政主管部门(以下简称市建委)负责本市施工合同的监督管理。

区、县工商行政管理部门负责本辖区施工合同的综合管理。区、县建设行政主管部门(以下简称区县建委)按照职责分工负责本辖区施工合同的监督管理。

第四条 发包人、承包人应当依照自愿、平等、公平和诚实信用等原则,依法订立施工合同,依照合同约定行使权利、履行义务。

施工合同监督管理部门应当强化服务、依法监督。

第五条 行业协会作为行业自律性组织应当引导发包人和承包人规范施工合同管理,完善行业内施工合同信用管理标准,收集施工合同订立和履行信息,建立施工合同信用评价和查询系统,探索信用风险防范机制,引导发包人和承包人减少制订和使用不公平的施工合同条款。


第二章 合同的订立

第六条 工程项目发包时,发包人、承包人应当具备订立、履行施工合同的能力,并依法订立施工合同。

发包人应当是发包工程项目的自然人、法人或者其他组织。房地产开发项目的发包人,应当具有相应的房地产开发企业资质等级。承包人应当是具有与所承接工程相适应的资质等级并取得安全生产许可证的建筑施工企业。

实行招标投标的工程,发包人应当与招标人相一致,承包人应当与中标人相一致。

第七条 实行招标投标的工程,发包人和承包人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件、中标人的投标文件和中标通知书订立施工合同。

直接发包的工程,发包人和承包人应当在领取施工许可证前依法订立施工合同。

施工合同订立后,除依法变更外,发包人和承包人不得再行订立背离施工合同实质性内容的其他协议。

第八条 施工合同应当采用合同书的形式订立。

第九条 施工合同文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书等。

发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件是施工合同的组成部分。

第十条 下列内容应当在施工合同中明确约定:

(一)承包范围、质量标准、合同价款;

(二)工期调整的要求;

(三)合同价款支付、调整要求;

(四)材料、设备的供应与标准;

(五)工程洽商、变更的形式和要求;

(六)中间交工工程的范围和竣工时间;

(七)竣工验收与结算;

(八)其他应当在施工合同中明确约定的内容。

第十一条 本市推行使用建设行政主管部门和工商行政管理部门共同制定的施工合同示范文本。

第十二条 严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。

非政府投资项目,承包人带资建设的,发包人应当在招标文件和施工合同中明确带资数额、期限、利息计算方式等内容,并应当在施工合同签订后办理具有强制执行效力的公证文书。

第十三条 发包人、承包人应当按照国家和本市的有关规定,在施工合同中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定:

(一)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式,工程进度款的支付方式、数额及时限;

(二)工程施工中发生变更时,工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式,工程量清单错项、漏项、计算错误的认定及相应价款调整的计算办法;

 (三)人工、材料、设备价格变化等风险承担的范围及幅度,以及超出约定范围和幅度的调整办法;

(四)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限;

(五)工程质量保证金的数额、预扣方式及时限;

(六)安全措施和保险费用;

(七)工期提前或者延后的奖惩办法;

(八)与履行合同、支付价款相关的担保事项;

(九)双方认为应当约定的其他事项。

第十四条 施工合同工期在一年以内,招标发包时或者直接发包工程签订合同时已经通过施工图设计文件审查的工程,可采用固定总价合同方式。其他工程,应当采用固定单价合同方式。

第十五条 发包人、承包人应当参照国家和本市颁发的工期定额,在施工合同中明确约定确保工程质量的合理工期。没有相应工期定额的工程,由发包人、承包人协商确定合理工期。对工期有特殊要求的,发包人、承包人应当商定保证工期的施工方案,明确约定工期和相应的措施费用。任何一方都不得任意压缩或者延长施工合同约定的工期。

发包人、承包人应当在施工合同中明确约定因发包人、承包人造成工期延误的责任、费用计算。

第十六条 工程质量必须达到国家和本市质量标准的要求。对工程质量有特殊要求的,发包人、承包人应当在施工合同中明确约定工程质量标准及相应的费用。

发包人、承包人应当在施工合同中约定材料、设备、施工工艺和工程质量的检查与验收要求,并按施工合同和规范、标准的要求组织施工。

第十七条 发包人、承包人应当按照国家和本市的有关规定,在施工合同中明确约定安全防护、文明施工措施费的总费用,并约定该费用的预付和支付计划、使用要求、调整方式等内容。


第三章 合同的备案

第十八条 依法领取施工许可证的工程,施工合同应当备案。

第十九条 发包人应当自施工合同订立之日起七日内按规定到市或者区县建委办理施工合同备案。

第二十条 施工合同备案采用网上数据申报与书面施工合同备案相结合的方式进行。

网上数据申报应当通过施工合同管理信息系统进行,内容包括工程名称、地点、合同主体名称、承包范围、工期、质量标准和合同价款及其支付方式等。

第二十一条 书面施工合同备案应当提交以下书面材料:

(一)网上数据申报表三份(双方签字、盖章);

(二)全部施工合同正、副本;

(三)实行工程担保的工程,提交支付担保和履约担保保函原件以及公证文件原件;

(四)施工总承包合同备案时,需提交拟发包的专业工程清单。

第二十二条 市或者区县建委在收到书面施工合同备案材料之日起七日内,对以下内容进行核对:

(一)网上数据申报表与中标通知书及施工合同正、副本有关数据是否一致;

(二)实行招标投标的工程,发包人与招标人是否一致,承包人与中标人是否一致。房地产开发项目的发包人,是否具有相应的房地产开发企业资质等级。直接发包的工程,承包人是否具有与所承接工程相适应的资质等级;

(三)施工合同条款是否包括本办法第十条的内容;工程价款约定是否符合本办法第十三条的规定;定价方式是否符合本办法第十四条的规定;工期约定是否符合本办法第十五条的规定;工程质量是否符合本办法第十六条的规定;安全防护、文明施工措施费是否符合本办法第十七条的规定;应当实行工程担保的工程,是否实行工程担保;发包人、承包人是否盖章、签字以及签署合同日期等。

市或者区县建委按上述内容核实后,在施工合同正、副本上加盖施工合同备案专用章。对于不符合要求的,应一次性告知补齐和补正内容。

第二十三条 工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、重大基础处理等发生变更的,发包人、承包人应当签订变更协议。

发包人应当自签订变更协议之日起七日内持有关部门批准文件及变更协议到市或者区县建委备案。

第二十四条 解除施工合同的,发包人、承包人应当签订解除协议。原施工合同未解除前,发包人不得将该工程另行发包给其他承包人。实行招标投标的工程,发包人不得进行招标投标程序。

发包人应当自签订解除协议之日起七日内持解除协议到市或者区县建委备案。

第二十五条 项目经理更换的,所变更人员的资格、业绩和信誉不得低于被更换人员,经发包人同意后订立书面变更协议。

发包人应当自签订书面变更协议之日起七日内持变更协议到市或者区县建委备案。

第二十六条 发包人应当在办理竣工验收备案手续的同时,持发包人和承包人签字、盖章的核销单,到市或者区县建委办理备案施工合同的核销手续。


第四章 合同的履行

第二十七条 发包人、承包人应当建立健全施工合同管理制度,明确施工合同管理机构和管理人员。施工合同管理人员应当经过业务培训,具备相应的从业能力。

发包人、承包人应当以工程项目为单位,设置施工合同管理人员,负责施工合同的日常管理。

监理单位应当对发包人、承包人的施工合同履行实施监督管理。

第二十八条 承包人应当自施工合同备案之日起每隔三个月在施工合同管理信息系统上填报工程的进度、质量、安全、工程价款支付、专业和劳务分包合同的订立及履行情况、合同变更等施工合同履行数据。

发包人、监理单位对承包人填报的施工合同履行数据有异议的,应当先向承包人提出。承包人不予改正的,可以向市或者区县建委提出。

第二十九条 发包人、承包人应当按照施工合同约定,全面履行自己的义务。

发包人应当建立施工合同档案、台帐、报表等管理制度;按时支付工程预付款、进度款,安全防护、文明施工措施费,按时办理竣工结算并及时支付工程价款;督促承包人落实安全防护、文明施工措施;监督、检查承包人的施工合同履行情况,协商处理施工合同履行中出现的问题和争议。

承包人应当建立施工合同档案、台帐、报表等管理制度;确保安全防护、文明施工措施费专款专用;按时结算并支付分包工程价款及劳务费;组织分包人,按分包合同规定完成分包工程;监督、检查发包人施工合同的履行情况,协商处理施工合同履行中出现的问题和争议。

第三十条 发包人按照施工合同约定支付工程价款的,承包人应当按照施工合同约定组织施工。承包人未按照施工合同约定组织施工的,发包人有权按照施工合同约定追究承包人责任。

发包人未按照施工合同约定支付相应工程价款的,承包人有权按照施工合同约定程序停止施工。

第三十一条 对施工合同履行过程中发生工程变更及合同约定允许调整的内容,发包人、承包人应当及时对工程变更事项或者合同约定允许调整的内容如实记录并履行书面确认手续。履行书面确认手续的人员,应当为发包人、承包人法定代表人或者其授权人员。

工程变更或者合同约定允许调整的内容涉及工程价款调整的,发包人、承包人应当及时确认相应的工程变更价款。确认的工程变更价款与工程进度款同期支付。

第三十二条 发包人未按施工合同约定的时间和比例支付工程预付款、进度款或者结算价款的,应当与承包人协商达成延期支付协议并办理具有强制执行效力的公证文书。

第三十三条 在施工合同履行过程中发生争议时,发包人、承包人应当在保证工程质量和安全的前提下,自行协商解决;协商不成的,应当根据施工合同约定的争议解决方式,向仲裁机构申请调解、仲裁或者向人民法院起诉。

第三十四条 发包人、承包人就同一工程另行订立的施工合同与经过备案的施工合同实质性内容不一致的,应当以备案的施工合同作为结算工程价款的根据。


第五章 合同的监督管理

第三十五条 市建委建立施工合同管理信息系统,建立施工合同备案、履行信息的使用、公示制度。

市和区县建委通过施工合同管理信息系统,实施施工合同监督管理。

第三十六条 市和区县建委按照“谁许可、谁备案、谁监管”的原则,分别负责由其颁发施工许可证工程的施工合同备案及施工合同履行过程的监督管理。

第三十七条 市和区县建委建立施工合同监督检查制度和动态监督管理制度。施工合同监督检查采取定期检查、巡查和会同工商行政管理等部门联合检查的方式进行。

市和区县建委履行监督检查职责时,被检单位应当如实提供与检查事项有关的文件、资料,并对有关检查事项涉及的问题做出解释和说明。

第三十八条 市和区县建委应当加强施工合同履行情况的监督检查。主要检查:

(一)履行施工合同主体,有无转包、违法分包、肢解发包等情况;

(二)是否再行订立背离施工合同实质性内容的其他协议;

(三)施工合同履行中的补充协议;

(四)施工合同变更、项目经理变更、解除书面协议备案情况;

(五)工程价款的变更、确认及支付情况;

(六)进度(工期)的整体控制情况;

(七)材料、设备的供应及采购情况;

(八)专业分包和劳务分包合同订立情况;

(九)监理工程师代表的职责履行及职务变更;

(十)现场安全措施及措施的实施情况;

(十一)施工合同履行数据报送情况;

(十二)其他应当检查的内容。

第三十九条 市和区县建委应当制定施工合同的归档、调阅、保管、销毁等档案管理制度,做好施工合同档案管理工作。

第四十条 施工企业在资质升级、增项中的业绩认定,以备案的施工合同为依据。

第四十一条 市和区县建委在监督检查和表彰评优时,应当以备案施工合同及履行情况为依据。

第四十二条 发包人、承包人在施工合同订立、履行过程中违反法律、法规、规章规定的,建设行政主管部门和工商行政管理部门应当根据有关规定依法进行处罚。

第四十三条 发包人、承包人有下列情形之一的,市和区县建委可以责令改正,依据施工合同动态监督管理制度有关规定予以处理。

(一)发包人、承包人未依法订立书面施工合同的;

(二)发包人未按本办法进行施工合同备案的;

(三)发包人未按本办法进行施工合同变更、解除以及项目经理变更备案、施工合同核销手续的;

(四)发包人、承包人未按规定建立健全施工合同管理制度、明确施工合同管理机构和设置施工合同管理人员的;

(五)承包人未按规定报送施工合同履行数据或者报送虚假施工合同履行数据的;

(六)对工程变更或者合同约定允许调整的内容,发包人、承包人未及时履行书面确认手续的;

(七)工程变更或者合同约定允许调整的内容涉及工程价款调整的,发包人未及时确认变更的工程价款,或者确认的工程变更价款未与工程进度款同期支付的;

(八)发包人未按施工合同约定的时间和比例支付工程预付款、进度款或者结算价款,未与承包人协商达成延期支付协议并办理具有强制执行效力的公证文书的;

(九)发包人或者承包人不配合监督检查的。

第四十四条 发包人、承包人有下列情形之一的,市建委可以限制招标或者承揽新的工程。

(一)转包、违法分包、肢解发包;

(二)因拖欠工程价款或者民工工资而引发群体性事件的;

(三)法律、法规规定可以限制招标或者承揽新工程的。

第四十五条 发包人、承包人在施工合同订立、履行过程中发生的违法违规行为纳入企业资质动态监管。

第四十六条 市和区县建委工作人员对施工合同备案信息和施工合同履行数据负有保密义务。

市和区县建委工作人员对不符合备案条件的施工合同予以备案,或者发现违法违规行为不及时查处的,由市和区县建委责令限期改正,情节严重的,对直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六章 附 则

第四十七条 专业分包和劳务分包合同管理办法另行制定。

第四十八条 本办法自2008年5月1日起施行。


中国地震烈度区划图(1990)使用规定

国务院批准,国家地震局 等


中国地震烈度区划图(1990)使用规定
1992年6月6日,国务院批准,国家地震局、建设部发布

第一条 为更好地服务于国民经济建设,保证准确地使用“中国地震烈度区划图(1990)”,制定本规定。
第二条 本地震烈度区划图上所标示的地震烈度值,系指在50年期限内,一般场地条件下,可能遭遇超越概率为10%的烈度值。该烈度值称为地震基本烈度。
第三条 本地震烈度区划图,系国家经济建设中地震设防的法规图件。在其适用范围内,建设项目的抗震设计和已建项目的抗震加固,均应遵照执行。
第四条 本地震烈度区划图和适用范围如下:
(一)国家经济建设和国土利用规划的基础资料;
(二)一般工业与民用建筑的地震设防依据;
(三)制定减轻和防御地震灾害对策的依据。
第五条 在本地震烈度区划图的基础上,应进行专门地震安全性评价工作的工程和地区有:
(一)地震设防要求高于本地震烈度区划图设防标准的重大工程、特殊工程、可能产生严重次生灾害的工程;
(二)位于地震烈度区分界线附近的新建工程;
(三)某些地震研究程度和资料详细程度较差的边远地区;
(四)占地范围较大,跨着不同工程地质条件区域的大城市和大型厂矿企业,以及新建设开发区。
第六条 对进行过专门的地震危险性分析、地震烈度复核、地震小区划等工作的工程和地区,凡其结果经国家地震烈度评定委员会审定通过的均有效。
第七条 国家地震烈度评定委员会由国家地震局会同建设部等有关工程建设项目的主管部门组织专家组成。
第八条 对执行本规定并造成严重后果的部门或单位应追究其责任。
第九条 本地震烈度区划图自国务院批准颁布之日起生效。原中国地震烈度区划图(1977)和原省级地震烈度区划图停止使用。
第十条 本地震烈度区划图及使用规定由国家地震局负责解释。