销售假冒商标的商品罪/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 04:13:32   浏览:9485   来源:法律资料网
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销售假冒商标的商品罪

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net,网站:www.rjls.cn


冯××在明知他人提供给其的洗发水为假冒宝洁(中国)公司生产的飘柔、海飞丝、潘婷等品牌的情况下,先后七次向应××、谷××二人销售货值约150余万元人民币的假冒宝洁(中国)公司的飘柔、海飞丝、潘婷洗发水,从中非法获利共计人民币7万余元;被告人应××、谷××在明知冯××提供给其的洗发水为假冒宝洁(中国)公司生产的飘柔、海飞丝、潘婷等品牌的洗发水的情况下,先后七次共同将冯××提供给其的货值约150余万元人民币的假冒宝洁(中国)公司生产的飘柔、海飞丝、潘婷等品牌的洗发水销售给日化产品经销商黄××,被告人应××、谷××从中非法获利共计人民币15万余元。法院认为,被告人冯××、应××、谷××明知是假冒注册商标的商品而予以销售,销售金额巨大,其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。判决:一、被告人应××犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币50000元。二、被告人谷××犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币50000元。三、被告人冯××犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币50000元。

“销售假冒商标的商品罪”的构成

销售假冒商标的商品罪是指违反商标法规,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额较大的行为。构成该罪的前提条件是“明知”即明知是假冒商标的商标的商品还要销售,何为“明知”?这两个字立刻让聪明的人找到开脱的理由:“我根本不知道是假冒商标的商品”,法律是严密的,当然没有这么容易,是否“明知”法律还规定了一些判别依据。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称两高解释)第九条规定:“具有下列情形之一的,应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’:
  (1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;
  (2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;
  (3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;
  (4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

“销售假冒商标的商品罪”的处罚

《刑法》第二百一十四条规定:“销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”刑法对假冒他人注册商标的犯罪,规定了两个处罚档次,即销售数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
1、数额较大
两高解释第二条:“……销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’……”
2、数额巨大
两高解释第二条第二款规定:“销售金额在二十五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’…”

销售假冒商标的商品罪判刑依据与假冒商标罪是不一样的,假冒商标罪判刑的依据有两个:非法经营数额和非法所得,而销售假冒商标的商品罪判刑的依据只有一个:销售金额,其实销售金额可以认为就是非法经营数额。两罪的标准是一样的,非法经营数额(销售金额)在五万元以上,判处三年以下有期徒刑或者拘役,在二十五万元以上的,判处3年以上,七年以下有期徒刑。上述案例中,几名被告的的销售额有一百五十多万元,为什么只判处3年的有期徒刑?这是在04年前两高解释没有出台的案例,两高解释明显加重了对知识产权犯罪的处罚,该案如果发生在两高解释出台后,几名被告的刑期将都是3年以上了。
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淄博市生产资料市场管理办法

山东省淄博市人大常委会


淄博市生产资料市场管理办法
淄博市人大常委会


(1996年9月27日山东省淄博市第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 1996年10月14日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准 1997年1月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 市场开办与登记管理
第三章 市场交易监督管理
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强生产资料市场管理,维护交易秩序,保护交易双方的合法权益,促进生产资料市场健康发展,根据国家有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称生产资料市场是指有固定交易场所和设施,实行集中、公开交易,经工商行政管理部门注册登记的各类生产资料交易市场。
第三条 在本市行政区域内,生产资料市场的开办者、经营者和管理者均应遵守本办法。
第四条 市、区(县)工商行政管理部门,负责本行政区域内生产资料市场的监督管理和本办法的实施,其主要职责是:
(一)贯彻执行生产资料市场监督管理的法律、法规;
(二)会同有关部门制定生产资料市场发展规划和计划;
(三)办理生产资料市场的筹建登记和注册登记,监督其经营服务活动;
(四)审查生产资料经营者的资格,并对市场交易行为进行监督管理;
(五)查处市场违法行为,维护市场秩序。
财贸、规划、物价、税务、技术监督、公安等部门,按照各自职责,做好生产资料市场的监督管理工作。
第五条 市、区(县)人民政府应当把生产资料市场建设纳入国民经济和社会发展计划;应当鼓励市外和境外企业、经济组织和个人来淄博市投资建设生产资料市场;对投资建设生产资料市场的单位和个人,给予扶持和优惠。具体办法由市人民政府制定。

第二章 市场开办与登记管理
第六条 生产资料市场的开办,应当纳入城乡建设总体规划,按照节约用地、有利生产、繁荣经济的原则,统筹规划,合理布局。
生产资料市场应当按照谁投资、谁受益的原则,采取多种形式兴建。企业、事业单位、其他经济组织和个人均可投资兴建生产资料市场。
第七条 兴建生产资料市场的单位和个人,应当持申请报告、可行性研究报告、土地使用证明、政府或其授权部门批准开办的文件和其他有关证件,向市场所在地工商行政管理部门申请筹建登记。
市场建成,开办者应当申请注册登记,领取《市场登记证》、办理税务登记后,方可开业。
市场登记管理机关,对开办者提出的市场登记注册申请文件进行审查,并在受理之日起30日内做出准予登记注册或者不予登记注册的决定,并通知开办者。
第八条 因迁移、合并、分离、撤销等原因,需改变市场登记注册事项的,开办者应当在做出改变决定之日起30日内向原登记机关申请办理变更或者注销手续。
第九条 对市场登记实行年度检验制度,市场开办者应当按照市场登记管理机关规定的时间提交年检报告书。市场登记管理机关应当对所登记市场的主要事项进行审查。
第十条 生产资料市场的开办者应当按照公开、公平、竞争的原则,出租、出售经营场地和设施,与经营者签订协议,收取摊位费,发给摊位证;负责生产资料市场设施的建设和维修,制定防火、防盗、卫生、治安等措施,承担生产资料市场的日常事务管理工作。

第三章 市场交易监督管理
第十一条 凡国家规定放开经营的生产资料,均可进入生产资料市场交易。企业处理不在经营范围内的积压物资,经工商行政管理部门批准后,可以进入生产资料市场一次性处理。国家控制和实行专营的生产资料,在国家允许的范围内可以进入生产资料市场进行交易。
第十二条 进入生产资料市场经营生产资料的单位或者个人,必须持有工商行政管理部门核发的《企业法人营业执照》或者《营业执照》,在核准的经营范围内依法经营。
第十三条 从事生产资料交易中介服务活动的经纪人事务所、经纪公司和个体经纪人,以及从事劳务、运输、技术、咨询、信息等服务活动的单位和个人,凭资质证件可以进入生产资料市场开展业务。
第十四条 未经国家批准进行期货交易的生产资料市场,不得开展期货交易。
第十五条 生产资料经营者可以选择适合自己经营特点的生产资料市场,从事经营活动,任何单位和个人不得非法干涉。
第十六条 进入生产资料市场的经营者,可以批发、零售、批零兼营、代购代销,也可以跨区域经营或者长途贩运,任何单位和个人不得非法干涉。
第十七条 进入生产资料市场的经营者,应当在购买、租用的摊位或者工商行政管理部门指定的地点亮证经营,不得在生产资料市场内随意设点或者流动经营。
第十八条 国有企业出售闲置设备,须经同级国有资产管理部门出具证明,方可进入生产资料市场交易。
第十九条 进入生产资料市场交易的生产资料,必须有与产品实际质量相符的质量检验证明或者产品合格证书。
销售工业试销品、尚有使用价值的残次品或者处理品,必须有明显标志。销售限期使用的生产资料,必须标明生产日期和失效日期。
第二十条 下列生产资料禁止上市交易:
(一)属走私的;
(二)国家禁止或者限制自由流通的;
(三)国家明令淘汰的;
(四)过期失效的;
(五)无厂名、厂址及出厂日期的;
(六)无产品合格证或者质量检验证明的;
(七)假冒劣质种子、农药、化肥等农用生产资料;
(八)法律、法规禁止交易的其他生产资料。
第二十一条 生产资料市场内禁止下列行为:
(一)垄断货源、欺行霸市、哄抬物价、强买强卖、扰乱市场秩序的;
(二)掺杂使假、以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合格商品的;
(三)法律、法规禁止的其他行为。
第二十二条 进入生产资料市场的生产资料和经营性服务项目,应当明码标价,交易价格由双方议定,国家另有规定的,按国家规定执行。
第二十三条 进入生产资料市场的经营者,应当使用经国家法定计量检定机构检定合格的计量器具。
第二十四条 生产资料交易除即时清结者外,交易双方应当签订购销合同。
第二十五条 进入生产资料市场的经营者,应当依法纳税,并接受税务部门的监督检查。
第二十六条 进入生产资料市场的经营者,应当向工商行政管理部门缴纳市场管理费。市场管理费用的收取和使用,按照国家和省有关规定执行。
收取市场管理费必须持物价部门核发的收费许可证,并使用省财政部门统一制发的收费票据。

第四章 法律责任
第二十七条 违反本办法第七条规定,未办理市场登记擅自开业的,责令停业或者限期办理市场登记,没收违法所得,可以并处一千元以上一万元以下罚款。
违反本办法第八条规定,未按期办理变更或者注销手续的,责令限期改正,补办变更注销手续,可以并处五百元以上五千元以下罚款。
第二十八条 违反本办法第十条规定,生产资料市场开办者不履行职责的,责令限期改正;逾期不改正的,处一千元以上一万元以下罚款。
第二十九条 违反本办法第十二条规定,未取得证照经营或者超范围经营生产资料的,责令停止经营活动,没收违法所得,可以并处一千元以上二万元以下罚款。
第三十条 违反本办法第十七条规定,在生产资料市场随意设点或者流动经营的,责令其改正,可以并处一百元以上五百元以下罚款。
第三十一条 违反本办法第十九条规定,交易的生产资料无质量检验证明或者产品合格证书,试销品、残次品、处理品无明显标志以及无生产日期和失效日期的,责令其改正,可以并处三百元以上一千元以下罚款。
第三十二条 违反本办法第二十条规定,从事禁止上市交易生产资料经营的,责令停止违法行为,没收违法所得和禁止经营的生产资料,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 违反本办法第二十一条规定,在生产资料市场内实施禁止性违法行为的,责令停止违法行为,法律、法规有规定的从其规定,没有规定的,可以并处二千元以上二万元以下罚款。
第三十四条 违反本办法第二十二条规定,不明码标价的,责令停止违法行为,予以警告,可以并处一百元以上二千元以下罚款。
第三十五条 违反本办法第二十三条规定,使用不合格计量器具的,没收使用的计量器具和违法所得,可以并处二百元以上二千元以下罚款;给用户造成损失的,责令赔偿损失。
第三十六条 违反本办法第二十六条规定,逾期不缴纳市场管理费的,责令限期补缴;仍不缴纳的,处应缴纳市场管理费额的一倍以上二倍以下罚款。
第三十七条 经营者拒绝接受监督检查或者在接受监督检查过程中弄虚作假的,除责令其接受监督检查和提供真实情况外,予以警告,可以并处五百元以上一万元以下罚款。
第三十八条 罚没款应当使用省财政部门统一制发的票据,罚没款上缴同级财政。
第三十九条 拒绝、阻碍生产资料市场执法人员依法执行公务,未使用暴力、威胁方法的,由公安机关按照治安管理处罚条例的规定予以处罚;使用暴力、威胁等方法构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十一条 工商行政管理部门和其他有关部门的工作人员在执行公务时,应当持证上岗,依法行政,自觉接受群众监督;玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者行政监察机关给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第四十二条 本办法自1997年1月1日起施行。



1996年10月14日
地理标志,又称原产地标志(或名称),《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS协议)第22条第1款将其定义为:“其标志出某商品来源于某成员地域内,或来源于该地域中的地区或某地方,该商品的特定质量、信誉或其他特征主要与该地理来源有关”。
欧洲尤其是法国,对地理标志、原产地标志的保护要求已经到了炙热的程度。我国现行《商标法》也规定了地理标志的定义:是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或人为因素所决定的标志。可见,地理标志是表明某一种商品来源于一成员方地域内,或此地理内的一地区并且该产品的特定品质、信誉或其他特征,主要与该地理来源相关联的标志。其身份也是一项极为重要的知识产权。
众所周知,知识产权为是民事权利,是一种典型的私权利。地理标志作为知识产权属下的一种,自然属于私权,但无论从使用还是管理上,又不同于其他如商标、专利等纯粹的私权,法律同时为它提供了国家公权力的保护屏障。

我国对地理标志提供“双轨道”保护。目前,我国的法律对地理标志的保护见诸于纯地理标志行政保护:《地理标志产品保护规定》,《地理标志产品保护工作细则》;作为商标保护:2001年《中华人民共和国商标法》第16条,《商标法实施条例》,2007年《地理标志产品专用标志管理办法》等相关法律文件。
我国于1993年修改的商标法实施细则(现已失效),将地理标志作为证明商标纳入商标法律保护体系,据此,1994年国家工商局制定了《集体商标、证明商标注册和管理办法》,规定“证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督和检测能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或者其他特定品质的商品商标或者服务商标”。2001年颁布实施的《商标法》第16条,加入了对地理标志保护的规定“商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。” 2002年的《商标法实施条例》第六条规定“商标法第16条规定的地理标志,可以依照商标法和本条例的规定,作为证明商标或者集体商标申请注册。 ……”
由国家质监总局于2005年颁布实施的《地理标志产品保护规定》规定,对于获准使用地理标志产品专用标志资格的生产者有规范性使用标准的约束,如果违反规定可能面临被注销、停止使用的风险;对于其他生产者使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志,使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为,质量技术监督部门和出入境检验检疫部门将依法进行查处。
从上文件可以看出, 目前我国对地理标志保护实行的是“双轨道保护”。即一方面国家质监部门通过公权力实施主动保护,另一方面,允许将地理标准注册为证明商标,申请人通过工商总局商标局申请设定商标权后,借助于商标法进行司法及行政保护,后者体现的是私权性质的保护。
“双轨道”保护的精神一致
首先,从申请人及使用人的资格来看,两条轨道是保持一致的。
《地理标志产品保护规定》规定,地理标志产品保护申请,由当地县级以上人民政府指定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业(以下简称申请人)提出。《农产品地理标志登记申请人资格确认评定规范》规定,申请人应当为农民专业合作经济组织、行业协会等社团法人或者事业法人,农产品地理标志登记不接受政府、企业或个人的申请。申请人应当符合下列条件:(一)具有监督和管理农产品地理标志及其产品的能力;(二)具有为地理标志农产品生产、加工、营销提供指导服务的能力;(三)具有独立承担民事责任的能力。
而根据《商标法》及条例,如果申请注册商标中含有地理标志,而申请商品又并非来源于该标志所标示的地区,容易误导公众,是不予注册的。以地理标志作为证明商标及集体商标注册或要求使用的,必须具备规定条件,如集体商标是以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格,符合使用条件的自然人、法人或者其他组织,可以要求参加该组织或直接正当使用该集体商标;申请注册为证明商标以及要求使用的,亦需符合使用该地理标志条件。由此看来,质监局的《地理标志产品保护规定》与商标法及条例的规定从申请人及使用人的资格,也是保持一致,并未有明显冲突。

其次,公权力保护与私权利救济,二者并不冲突。
在我国,对地理标志实施的是公权与私权的双重保护,虽然从保护形式上看,两条平行轨道中的主管部门存在冲突,但从权利人的权利保护角度,反而是一种权利的加强。
《地理标志产品保护规定》中体现的是国家公权力主动、强制性地介入地理标志的监督、管理及保护,《规定》要求各地质检机构依法对地理标志保护产品实施主动保护。对于擅自使用或伪造地理标志名称及专用标志的;不符合地理标志产品标准和管理规范要求而使用该地理标志产品 的名称的;或者使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志,使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为,质量技术监督部门和出入境检验检疫部门将依法进行查处。可见,质监部门公权力的主动、强制管理及权力干预,为地理标志的权利人提供了公权力保护的屏障。
而从商标保护的角度分析,一方面,商标法排斥将地理标志申请注册为普通意义的商标,即《商标法》第16条规定,商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;(已经善意取得注册的继续有效)。《商标法实施条例》又规定,以地理标志作为证明商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标,控制该证明商标的组织应当允许。换言之,商标法虽然规定了申请人可以将地理标志申请为证明商标,但证明商标权利人并不能因此获得完全意义上的私权,依然存在法定许可使用的情形。可见,商标法对地理标志保护的精神,与后来出台的《地理标志产品保护规定》是一致的,二者并未有明显冲突。如果质监部门对地理标志的监督使用未能尽其所能时,权利人也可以借助于商标法的规定,对侵权行为通过司法途径提起诉讼。可见,“双轨道”的保护对权利人而言,从某种意义上讲,却是加强了权利保护的屏障。

“双轨道保护”缺乏统一,分工不明确。对地理标志的使用及管理,需要尽快出台更完善的法律文件,为地理标志的保护提供一个健全的法律环境。
我们认为,从保护精神的层面,对地理标志的保护二者殊途同归,但在保护形式、管理部门以及规范性文件中,以及在管理及保护的细节操作中,仍然存在混乱。例如在质监部门的管理中,一旦认定了一项地理标志,便已排除了符合规定条件的第三方继续使用该标志。而商标法中则保留了在先权利人的继续使用权。曾经在媒体上见诸报端一度成为关注焦点的“三华李”一案,便是典型的个案。在翁源县获得“三华李”地理标志保护之前,如果“三华李”经过几十年的推广种植,已经成为约定俗成的品种名称,遍布岭南其他区县并大规模种植推广,其他地区销售的“三华李”称谓已深入人心,“三华李”的地域性称谓已逐渐淡化或弱化,此时再就“三华李”单独授予翁县地理标志进行保护,已违反了地理标志保护制度设立的初衷。即使“三华李”已被认定为地理标志,未来也不应否定其他已形成规模及知名度的区县继续使用该名称,否则不利于市场的稳定以及产业发展,而是应通过其他方式予以纠正。

我国作为一个农业大国,具有丰富的独特品质的农副土特产品,而这种品质往往是由当地特有的地理气候环境决定的,保护地理标志,实施品牌经营战略,对于促进我国农副土特产品产业化及市场化,大力发展地方农业经济,具有非常重要的战略意义。地理标志的保护在我国知识产权领域尚属新生事物,但其对于促进我国农业经济的发展至关重要。如何在各部门间合理分工,指定完善的保护规范,是健全地理标志保护的首要工作。同时加强地理标志知识的宣传教育,提高地理标志保护意识,保护地理标志所有人的正当利益,也是我国知识产权主管部门、各级政府和社会各界义不容辞的责任,建议各部门能通过圆桌会议,将地理标志的保护问题出台统一、完善的保护规范,以健全其法律保护体系。

(北京高文律师事务所 田美玉)