几个关于贪污罪问题的讨论/代大维力

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 14:03:43   浏览:9625   来源:法律资料网
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几个关于贪污罪问题的讨论

我国《刑法》第三百八十二条规定的贪污罪,是我国目前职务犯罪中发案率较高的犯罪,虽说刑法和相关立法、司法解释对该罪名作了明确的界定和阐释,但在司法实践中,对于贪污罪的认定却存在不少的问题。如:对商业行为中“回扣”的性质如何界定;对《刑法》三百九十四条的正确运用;如何正确理解贪污罪中的“以非法占有为目的”等。下面笔者结合在司法实践中经常遇到的相关问题提出一些粗浅看法供大家讨论。
一、对“回扣”性质的界定
国家工作人员在经济往来中,利用职务上的便利进行贪污或者受贿,通常都以通过收取“回扣”、“手续费”等形式表现出来,在司法实践中很容易混淆,难以区分。如行为人在为本单位购买货物时,将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项(即回扣)占为己有的行为,应如何认定?笔者认为遇该种情况不可一概认定为贪污或是受贿行为;应当根据卖方给予的“回扣”是否符合规定来加以区分,如果“回扣”是符合法律规定或者交易习惯的(但此时获得“回扣”的主体应该是该国家工作人员所在的单位),行为人员利用职务之便而予以侵吞的,应以贪污罪定罪;如果是违反国家法律规定或者交易习惯的,国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的,应以受贿罪定罪处罚(此时,对行为人为他人牟取的利益应作广义理解,只要是具有财产性质的利益包括相对人在本次交易中获得的利益或相对人日后可期待的利益均可)。
在犯罪主体均为国家工作人员且都利用了职务之便的情况下,界定一个具体行为属于贪污还是受贿要根据案件的实际情况和对现有证据的运用来综合判断,笔者认为有一个简便却行之有效的判断方法:即考察行为人占有的财产或财产性利益的原权属,若该财产或财产性权益来自于本单位或应当由本单位实际支配和控制,则该行为不可能构成受贿罪;若行为人占有的财产或财产性利益来自于其他单位则,该行为不可能构成贪污罪。
二、对占有公务礼物行为的性质界定
我国《刑法》第三百九十四条规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应该交公而不交公,数量较大的,以贪污罪定罪处罚。如果国家工作人员收受礼物占为己有后,(即赠予人事前未要求受赠人利用职务之便牟取利益,且赠与人基于行业或地区习惯有赠予礼品的惯例)基于送礼人的请求或情面考虑同时又利用职权为送礼人谋取了利益,应如何定性?
不少人认为,对于该种情况应当主要从证据角度考虑。如果现有的证据能证实行为人收受公务礼物之后,利用职务之便为送礼人牟取了利益则该行为符合受贿罪的主客观要件,构成受贿罪。反之若不能排除为他人牟利的合理怀疑则仍以贪污罪论处。
笔者认为上述情况(仅限于赠予发生前赠予人未要求受赠人为其牟取利益的情况;若在赠予行为发生前受赠人与赠予人已达成受赠人为赠予人牟利的协议,则为典型的受贿行为)不论行为人是否为他人牟取利益,该行为均应以贪污罪论处。理由如下:
首先,此种情况成立“法条之竞合”。就我国《刑法》立法的体例来看《刑法》第三百九十四条独立于贪污罪,亦独立于受贿罪,其立法意图十分明显,提醒我们法律将该行为直接以贪污罪论处,为法律的特别规定;
其次,揣摩立法意图,该法条的目的是将“不作为”的形式纳入贪污罪的客观方面,提醒我们“不作为一样可以构成贪污罪”。故笔者认为若出现上述情况,不论国家工作人员在公务活动后是否接受礼物后又是否承诺或实际为送礼人牟取利益,均以贪污罪论处为宜。
三、关于贪污罪中“以非法占有为目的”的理解
在刑法理论上,对构成贪污罪要求行为人主观上需存在“以非法占有为目的”这一要件。请看一个案例:张某,系某国家机关工作人员,平日张某忧国忧民深感中国政府对教育的投入不力,一心想为中国的教育事业尽微薄之力,但苦于囊中羞涩,便打起了自己管理的国有财产的主意。某日,张某侵吞自己管理的国有资产10万元,同日将该款如数捐赠给希望工程。在本案中,张某的行为是否构成贪污罪呢?也许有人会主张张某不构成贪污罪,其理由在于贪污罪要求行为人在主观上存在“以非法占有为目的”。张某侵吞国有财产的目的是捐献希望工程,并非自己占有,故不存在“非法占有”。
笔者认为之所以有人提出上面的疑问,其本质在于混淆了两个概念、曲解了立法的本质用意。
第一,将故意犯罪中的“犯罪动机”混同于“犯罪构成要件”。刑法理论告诉我们,犯罪动机仅存在于直接故意犯罪之中,其内涵是驱使行为人犯罪的思想动因;而犯罪构成要件则是成立犯罪必不可少的要件。一个行为是否构成犯罪应该考察其行为是否具备了犯罪的全部构成要件,只要具备,则构成犯罪;犯罪动机一般不会影响对犯罪的认定,仅在处罚时作为酌定考虑的情节。张某把财产捐献给希望工程实为张某贪污公共财产的犯罪动机,而张某的行为完全符合贪污罪的构成要件,成立贪污犯罪。
第二,贪污罪中特别规定以“非法占有为目的”是为了与挪用公款罪相区别。挪用公款罪与贪污罪的重要区别在于挪用公款侵犯的是公共财产的使用权,而贪污罪侵犯的的是公共财产的所有权。故该处的“以非法占有”是从财产所有权的归属层面来考察,只要行为人取得公共财产缺乏合法依据,便是此处的“以非法占有为目的”。而实际占有后行为人是合法使用该财产还是非法处分该财产在所不问,只是贪污既遂后的赃款去向问题,仅仅会对量刑产生影响。
在文章的最后,笔者将对在贪污罪中与“以非法占有为目的”密切相关的“赃款去向问题”作简要的阐释。
在司法实践中,对于贪污罪赃款去向的认定由于侦查、起诉的检察机关与负责审判的法院之间认识不同,使得赃款去向最终影响对行为人的定性和处罚,出现了犯罪嫌疑人在无法否定贪污罪行为时,便在“赃款去向”上大做文章,赃款用于公务支出或只要不是用于个人家庭消费外的其他消费,就不构成犯罪,赃款去向成了贪污犯罪分子抗辩的一面盾牌。
我们知道贪污罪是复杂客体,贪污行为侵犯的是公共或私有财产(在受国家机关、国有企事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员侵犯的财产可能是非公共财产)的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性。如果我们一味强调贪污后的赃款去向,即用于个人家庭支出外的其他处置,就构不成犯罪,其实质是忽视了贪污罪侵害的国家工作人员职务的廉洁性这一客体,将违背立法者对贪污罪的立法本意,甚至触动“罪刑法定”这一刑法的基本原则,在现阶段由查禁犯罪的国家机关负证明行为人有罪的刑事诉讼证据制度下,这样的认识将人为的造成法律上的漏洞,使得贪污犯罪分子的犯罪风险明显降低,必将造成极为恶劣的影响,个案的处理对每个公民来说都具有极强的指导和教育意义。笔者认为,遇到该类情况,应严格按照贪污罪的构成要件定罪处罚,只要是行为人利用职务之便使公共财产脱离国家或集体的实际控制,即贪污既遂,至于行为人如何处分该赃款,仅作为量刑上的酌定考虑情节。(乐山市市中区人民检察院 代大维力)

参考文献

1、《刑法学》 作者:赵长青 法律出版社
2、《国家司法考试专题讲座刑法46讲》 作者:袁登明 人民法院出版社
3、《刑法学》 作者:张明楷 法律出版社
4:《职务犯罪证据的收集与运用》 作者:黄维智 中国检察出版社
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关于颁发"编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定"的通知

中国建设银行


关于颁发"编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定"的通知

1982年2月8日,中国人民建设银行

各省、市、自治区建委,国务院各有关部、总局,基建工程兵:
现将"编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定"发给你们试行。

附件:编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定
一、基本建设竣工图是真实地记录各种地下地上建筑物、构筑物等情况的技术文件,是对工程进行交工验收、维护、改建、扩建的依据,是国家的重要技术档案。全国各建设、设计、施工单位和主管部门。都要重视竣工图的编制工作,认真贯彻执行本规定。
二、各项新建、扩建、改建的基本建设工程,特别是基础、地下建筑、管线、结构、井巷、峒室、桥梁、隧道、港口、水坝以及设备安装等隐蔽部位,都要编制竣工图。编制各种竣工图,必须在施工过程中(不能在竣工后),及时做好隐蔽工程记录,整理好设计变更文件,确保竣工图质量。
三、编制竣工图的形式和深度,应根据不同情况,区别对待:
(1)凡按图施工没有变动的,则由施工单位(包括总包和分包施工单位,下同)在原施工图上加盖"竣工图"标志后,即作为竣工图。
(2)凡在施工中,虽有一般性设计变更,但能将原施工图加以修改补充作为竣工图的,可不重新绘制,由施工单位负责在原施工图(必须是新蓝图)上注明修改的部分,并附以设计变更通知单和施工说明,加盖"竣工图"标志后,即作为竣工图。
(3)凡结构形式改变、工艺改变、平面布置改变、项目改变以及有其他重大改变,不宜再在原施工图上修改、补充者,应重新绘制改变后的竣工图。由于设计原因造成的,由设计单位负责重新绘图;由于施工原因造成的,由施工单位负责重新绘图;由于其他原因造成的,由建设单位自行绘图或委托设计单位绘图。施工单位负责在新图上加盖"竣工图"标志并附以有关记录和说明,作为竣工图。
重大的改建、扩建工程涉及原有工程项目变更时,应将相关项目的竣工图资料统一整理归档,并在原图案卷增补必要的说明。
(4)竣工图一定要与实际情况相符,要保证图纸质量,做到规格统一,图面整洁、字迹清楚,不得用圆珠笔或其他易于褪色的墨水绘制。竣工图要经承担施工的技术负责人审核签认。
四、竣工图的汇总整理工作,按下列情况区别对待:
(1)建设项目实行总包制的各分包单位应负责编制分包范围内的竣工图,总包单位除应编制自行施工的竣工图外,还应负责汇总整理各分包单位编的竣工图。总包单位在交工时应向建设单位提交总包范围内的各项完整、准确的竣工图。
(2)建设项目由建设单位或工程指挥部分别包给几个施工单位承担的,各施工单位应负责编制所承包工程的竣工图。建设单位或工程指挥部负责汇总整理。
(3)建设项目在签订承发包合同时,应明确规定竣工图的编制、检验和交接等问题。
五、工程竣工验收前,建设单位应组织、督促和协助各设计、施工单位检验各自负责的竣工图编制工作,发现有不准确或短缺时,要及时采取措施修改和补齐。竣工图要作为工程交工验收的条件之一。竣工图不准确、不完整、不符合归档要求的,不能交工验收。在特殊情况下,也可按交工验收时双方议定的期限补交竣工图。
六、大中型建设项目和城市住宅小区建设的竣工图,不得少于两套,一套移交生产使用单位保管,一套交有关主管部门或技术档案部门长期保存,关系到全国性特别重要的建设项目(如首都机场、南京长江大桥等),应增交一套给国家档案馆保存。小型建设项目的竣工图不得少于一套,移交生产使用单位保管。因编制竣工图需增加的施工图,由建设单位负责及时提供给施工单位,并在签订合同时,明确需要增加的份数。
七、大型工程竣工后,凡上述竣工图仍不能满足需要时,可重新绘制竣工图,由建设单位负责组织力量绘制,设计、施工单位负责提供工程变更资料。
八、编制整理竣工图所需的费用,凡属设计原因造成的,由设计单位解决施工单位负责编制所需的费用,由施工单位在建筑安装工程造价中解决;建设单位负责编制和需要复制的费用,由建设单位在基建投资中解决;建成使用以后需要复制补制的费用,由使用单位负责解决。
九、为了做好基本建设工程竣工图的编制工作,各主管部门可根据具体情况制订有关细则。
十、本规定从批准、颁布之日起开始试行。过去的有关规定,与本规定相抵触者,按本规定执行。



徐州市人民政府关于印发《徐州市旅游住宿业管理办法》的通知

江苏省徐州市人民政府


徐州市人民政府关于印发《徐州市旅游住宿业管理办法》的通知


(2000年7月19日)

各县(市)、区人民政府,市各委、办、局(公司),市各直属单位:

《徐州市旅游住宿业管理办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,希认真贯彻执行。

徐州市旅游住宿业管理办法

第一条 为加强旅游住宿业的管理,促进旅游业和旅游住宿业的健康发展,维护经营者和旅游者的合法权益,根据《徐州市旅游管理办法》等有关规章规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于在本市行政区域内开办旅游饭店、宾馆、酒店、公寓、写字楼、别墅、度假村等,供国内、外旅游者住宿的单位和个人。

第三条 本市实行旅游团队住宿定点制度。旅游住宿定点单位应与旅行社签定合同,约定住宿时间、价格、服务标准等。

依法取得涉外资格的饭店,方可接待国际旅游团队。经旅游行政部门批准定点的饭店可以接待国内旅游团队。

第四条 申请旅游饭店必须具备以下条件:

(一)持有以下有效证照:

1旅游饭店的合法产权证明;

2工程质量竣工核验证书;

3消防验收合格证明;

4公共场所安全合格证;

5食品生产经营单位卫生许可证;

6公共场所卫生许可证;

7法人营业执照。

(二)具备下列场地、设备和设施:

1有与饭店接待能力相适应的停车场或者回车线或者附近设有收费停车场;

2有与饭店接待能力相适应的前厅,并设有24小时服务的总服务台;

3客房内配有软垫床、桌椅、床头柜等配套家具,有地毯、电话、电视、充足的照明光源,有遮光窗帘,备有服务指南、价目表;

475%的客房有卫生间,装有抽水马桶、面盆、梳妆镜、淋浴或者浴缸,配有浴帘。24小时供应冷水,16小时供应热水。

5有正常运转采暖、制冷设备;

6公共区域有直拨国际、国内的公用电话,有男、女分设的公共卫生间;

7四层以上的楼层设有客用电梯;

8备有应急照明灯;

9公共信息图形符号符合LB/T001。

(三)设有下列服务项目:

1前厅18小时提供预订、接待、问讯、留言、结帐、行李和贵重物品寄存服务并提供各种交通工具时刻表;

2客房提供整理客房、叫醒和16小时供应冷热饮用水服务;

3餐厅提供宴会、零点和团体便餐服务;

4值班经理16小时从事接待服务;

5能提供其他一般代办服务。

(四)有健全的岗位责任制,操作规程,服务标准和员工守则。

(五)经营管理人员具有饭店管理知识和经验,并经旅游行政部门考核合格。

(六)饭店从业人员必须经过严格的服务业岗前培训,并佩带服务卡上岗。

(七)有安全保卫机构和健全的安全保卫责任制。

旅游涉外饭店应当持有市级政府批准“涉外”的文件,并达到一星级以上标准。

第五条 旅游饭店变更上级主管单位、合并、分立、变更法定代表人、增减经营项目停业、歇业、变更业主等事项,在工商行政部门办理变更手续后15日内向市旅游行政部门备案。

第六条 本市对旅游饭店实行星级评定制度。

饭店申报星级应当由其主管部门先向所在地旅游行政部门提出书面申请,由旅游行政部门按照审批权限和程序办理。

第七条 市旅游行政部门负责一、二星级饭店的评定及三星级饭店的推荐。

第八条 旅游主管部门在接到星级评定申请后,属其审批权限的,应当在15日内决定是否授予。对不符合条件的,应在15日内给予申请单位书面答复。对不属其审批权限的,应当在15日内按照申报程序上报有权机关审批。

第九条 经批准的星级饭店,可接待旅行社组织的旅游团队。

第十条 星级饭店应当遵守国家有关星级饭店管理的规定。

旅游饭店员工不得索取小费,不准私收回扣。

第十一条 旅游饭店对因违纪被开除的人员应当向本市行业通报。

被开除的人员,本市旅游经营单位三年内不得聘用。

第十二条 旅游饭店必须采取预防和保护措施,确保旅游者在住宿期间的人身和财产安全。

第十三条 旅游饭店在取得“涉外”批准后一年内,应当申报相应的星级,逾期未申报的,取消“涉外”饭店的资格。

第十四条 本市对旅游饭店实行年度审验制度。

旅游饭店应当按照旅游行政部门的规定按时进行年度审验。

第十五条 旅游行政部门应当有计划地组织对旅游饭店员工的业务技术培训和考核。

第十六条 旅游行政部门对受理的游客投诉案件有权进行调查和依法处理。

第十七条 对旅游饭店的下列违法行为,旅游行政部门有权会同有关部门进行监督、查处:

(一)价格违法行为;

(二)不正当的竞争行为;

(三)卖淫、嫖娼、吸毒、赌博等违法行为。

第十八条 旅游饭店有下列行为之一的,由旅游行政部门按照权限,视情节轻重,责令其限期改正,降低星级、取消星级或者“涉外”资格:

(一)对经检查发现的服务质量、安全、卫生等方面的问题,在限期内未改进的;

(二)因管理不善,发生安全事故造成游客伤亡或者贵重财物失盗的;

(三)连续发生宾客对服务质量的投诉,造成恶劣影响的;

(四)拒绝旅游行政部门监督检查,弄虚作假、欺骗检查人员的。

第十九条 本办法自公布之日起施行。